臺灣高等法院刑事判決114年度重金上更二字第4號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 楊孟嘉上列上訴人因被告違反期貨交易法等案件，不服臺灣士林地方法院109年度金訴字第129號，中華民國110年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第6200號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
前項撤銷部分，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰參拾肆萬伍仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實楊孟嘉未經主管機關行政院金融監理管理委員會許可經營期貨經理業務，即接受如附表各編號所示徐金蓮等17人之委任，收受投資款代為操作期貨交易（各投資人之投資內容，含投資金額、和解受償情形等詳如附表相關編號所示）。
理 由
一、本院審理範圍：被告楊孟嘉因犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，經臺灣士林地方法院判處罪刑，併諭知相關沒收（追徵）；檢察官提起上訴，經本院撤銷改判，仍論處期貨交易法非法經營期貨經理事業罪刑及諭知相關沒收（追徵）；被告提起上訴，經最高法院撤銷關於犯罪所得沒收（追徵）部分，發回本院，其餘上訴駁回（罪刑部分均已確定）；再經本院判決不予沒收（追徵）；檢察官提起上訴，經最高法院撤銷發回本院更為審理。從而，本院審理範圍僅限於犯罪所得沒收部分。
二、前揭事實，業據被告於本院審理時坦承在卷（本院卷第44、294頁），並有附表證據出處欄所示之共同投資協議書、匯款單、存款交易明細、委託投資協議書、和解書及委託投資解約同意書等件附卷可參，應堪信為真實。
三、撤銷改判之理由：
㈠、附表編號2至17部分之沒收所依附之犯罪事實，為起訴效力所及，業經本院判處罪刑確定，原判決漏未審酌附表編號2至17部分之沒收，自有未洽。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第5項分別定有明文。復依刑法第38條之1立法理由所載：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，明顯不採淨利原則，計算犯罪所得時，自不應扣除成本；為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，而無法預防犯罪，且與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，基於犯罪所得之沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採總額原則，不僅使宣告利得沒收於估算數額成為可行，更可使行為人在犯罪前必須思考承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得主要是為預防犯罪之目的相契合（最高法院111年度台上字第2686號、110年度台上字第946號判決意旨參照）。
㈢、依被告與附表各編號所示之人（下稱本案投資人）達成之投資協議記載：「第一條：甲（即被告）乙（即本案投資人）雙方自願共同經營甲方所選擇之投資，並告知乙方投資項目及金額…甲方承擔全額風險賠償，其投資之每月獲利，乙方固定分得本金5至40％之獲利（依簽約對象約定不同之比例），其餘扣除相關手續費後，剩餘獲利皆歸甲方，乙方不得異議。第二條、本合夥投資經營期限為一年期，一年期滿需退還本金…」，有卷附共同投資協議書、委託投資協議書可佐（詳附表證據出處欄），被告亦供稱：我做本案全權代操時，手上僅有100多萬元資金，是以母親名下的不動產價值計算可用資金總額，才對本案投資人說可以保本，如有虧損，可以變賣家中資産償還投資本金等語（本院卷第300至301頁），足認被告受本案投資人委託進行期貨交易取得獲利時，除承諾給予本案投資人固定比例之報酬外，均歸屬被告所有。亦即被告係以允諾給予本案投資人相當報酬、縱使操作結算虧損，屆期仍保證返還全部投資本金等方式，自本案投資人處取得操作期貨交易之資金。其所稱全權委託操作之模式，顯與一般受託人係向委託人收取手續費或固定比例分潤，且由委託人自負投資盈虧之情形有別。堪認被告向投資人以優渥條件收取資金，除經營期貨經營事業外，亦欲兼而獲取自己交易所需之資金，以獲取自身最大利益，而為本案犯行。是被告自本案投資人所取得共計2368萬250元之投資款（詳附表投資金額欄所載），應全部認定為其本案犯罪之所得。
㈣、被告於案發後，已與徐金蓮等投資人和解，返還投資本金共計133萬5000元（詳附表各編號受償明細及和解情形欄所載），業據被告供陳在卷（本院卷第296至297頁），等同其已實際合法發還予徐金蓮等人，依法應自犯罪所得予以扣除，餘款2234萬5250元，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤、至被告供稱：我曾向案外人王昱翔借款，交給同為投資人之張家榮，協助清償本案投資本金並支付投資紅利，其清償本金部分如更一審附表所示，其餘款項均是支付紅利等語（本院卷第208、296至297頁）。惟支付本案投資人之紅利乃被告實行本案犯罪之手段，該等款項為其犯罪成本，揆諸前開說明，均不得自應沒收之犯罪所得中扣除，被告就此亦無意見（本院卷第208頁），附此敘明。
四、綜上，原判決關於沒收部分既有前揭違誤，於法即屬無可維持，自應由本院就此部分撤銷改判，諭知如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官郭季青提起上訴，檢察官黃士元到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 朱嘉川法 官 黃于真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧中 華 民 國 115 年 3 月 26 日