臺灣高等法院刑事判決114年度金上更一字第2號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 禹介夫選任辯護人 李奇律師
傅于瑄律師施東昇律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣基隆地方法院107年度金重訴字第3號，中華民國110年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第4188號、第4384號、第4385號、第6300號、第6301號），提起上訴，前經本院判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於其事實欄五㈡禹介夫部分（即日本越前海宴溫泉會館整修工程之罪刑及沒收）撤銷。
上開撤銷部分，禹介夫共同犯證券交易法第171條第1項第3款之特殊背信罪，處有期徒刑參年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣833萬3,333元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、禹介夫係依證券交易法（下稱證交法）規定於民國103年10月22日登錄興櫃之公開發行公司和昇休閒開發股份有限公司（下稱和昇休閒公司）董事，以及利冠營造工程股份有限公司（下稱利冠公司）負責人，為商業會計法所稱之商業負責人。其於105年10月間，依和昇休閒公司董事長即其胞弟禹介民（經原審通緝中）之指示，向不知情之劉昇昌借得新臺幣（下同）2,000萬元（預扣利息75萬元），由禹介民分配周轉使用。嗣為依約償還上開借款，禹介夫乃交付利冠公司所簽發、發票日均為106年6月27日、票面金額各1,000萬元之支票2紙予劉昇昌。其為兌現上開支票，以及籌措其他資金，竟與禹介民、和昇休閒公司董事兼財務長侯琮壹（已歿，業經最高法院判決不受理確定）共同基於意圖為自己不法利益及填製不實會計憑證之犯意聯絡，由禹介民指示禹介夫，指派不知情之利冠公司總經理彭錦明製作利冠公司以總價2,500萬元，向和昇休閒公司承攬日本越前海晏溫泉會館整修工程之不實工程契約；禹介民另指示侯琮壹、並經禹介夫之同意，以利冠公司名義製作利冠公司因承攬上開工程，於106年6月1日自和昇休閒公司收受2,500萬元工程款之不實統一發票，交付予和昇休閒公司；再由侯琮壹指派不知情之和昇休閒公司財務襄理王虹婷於106年6月27日以預付工程款名義，自和昇休閒公司土地銀行忠孝分行000000000000號代收增資款帳戶（下稱土銀代收專戶）提領2,500萬元，匯入利冠公司新光銀行五常分行0000000000000號帳戶（下稱新光銀行帳戶），以為兌現上開支票2紙以及其他資金之用，而為違背其等職務之行為，致和昇休閒公司受有2,500萬元損害。
二、禹介民承前填製不實會計憑證之犯意，指示同承前犯意聯絡之侯琮壹、經禹介夫之同意，指派不知情之利冠公司會計鄭雅文於106年8月1日填製利冠公司因承攬上開工程，應再收2,500萬元追加工程款之不實轉帳傳票及不實統一發票，佯以利冠公司於106年8月1日向和昇休閒公司收款2,500萬元之憑證（惟嗣未因此挪用和昇休閒公司之資金）。
理 由
壹、程序方面：
一、審理範圍：本件最高法院僅就本院110年度金上重訴字第37號判決（下稱本院前審判決）關於其附表五編號1⑵（即原判決之事實欄五㈡）所示上訴人即被告禹介夫（下稱被告）共同犯特殊背信罪部分予以撤銷發回，故本院審理範圍僅限於此部分。其餘部分均已確定，非屬本院審理範圍。
二、證據能力：
㈠、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人、辯護人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第351至361頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院前審審理及本次審理時坦承不諱（見本院前審卷四第122頁、134頁、本院卷第395頁)，且經共同被告侯琮壹於調詢、原審及本院前審時供認在卷（見偵4188卷四第449至451頁、原審卷一第181頁、卷三第393頁、前審卷二第127頁、卷三第125頁、389頁、卷四第122頁、134頁），核與證人即利冠公司總經理彭錦明於調詢及偵查（見偵4188卷六第45至48頁、111至117頁）、會計鄭雅文於調詢、偵查及原審（見偵4188卷五第315至324頁、卷五第361至367頁、原審卷六第267至272頁）、和昇休閒公司財務襄理王虹婷於調詢之證述（見偵4188卷四第145至153頁）相符，並有「日本越前海晏溫泉會館」整修工程契約（見偵4188卷四第471至474頁）、106年6月1日統一發票、6月27日匯款申請書（見他575附件卷二第119頁）、和昇休閒公司土銀代收專戶歷史交易明細（見偵4188卷四第400頁) 、資金動用明細表（見偵4188卷二第237頁）、利冠公司新光銀行帳戶交易明細（見新北市調查處證據卷四第110頁）、106年8月1日轉帳傳票及統一發票（見偵4188卷五第353頁）存卷可稽，足認被告之自白與事實相合。
二、起訴書固以被告因「個人資金所需」始向劉昇昌借款2,000萬元，認該借款應屬被告「個人債務」云云（見起訴書第40至41頁）。惟查：證人即和昇休閒公司董事長禹介民之特助鄧淞元於調詢證稱：禹介民交代我與被告專責幫公司借款，我跟被告借錢回來，係由禹介民統一分配（見偵4188卷四第311頁、424頁）。證人即共同被告侯琮壹於調詢及本院前審審理亦稱：禹介民指示鄧淞元及被告等人去民間借款後，如何分配、如何還款都由禹介民指示；和昇休閒公司是公開發行公司，無法直接向民間借貸，資金有缺口時，就透過利冠公司簽發支票向民間金主劉昇昌借款支應，利冠公司後來所收2,000萬元，是和昇休閒公司的還款各等語（見偵4188卷八第372頁、本院前審卷三第394頁）。參以被告及侯琮壹均承禹介民之命行事，在同時期，禹介民、被告及侯琮壹等人所負責或擔任董事之事業，除和昇休閒公司、利冠公司外，另跨足企管（長春國際企管顧問股份有限公司）、貴金屬買賣（伊莎貝拉金飾股份有限公司）、創投（元昇創業投資股份有限公司、威冠創業投資股份有限公司）、會計（長春會計師事務所）等領域，有相關公司登記、行號基本資料查詢存卷可稽（見新北市調處卷一第19至33頁、他575卷第224頁），和昇休閒公司並有增資需求，利冠公司在聯邦銀行開立之備償專戶，係擔保和昇休閒公司之債務，該備償專戶存款4,780萬元嗣遭全數沖償和昇休閒公司所欠債務，有卷附同意書、存證信函可憑（見本院前審卷一第605至611頁），可見本案被告、禹介民、侯琮壹，確有透過利冠公司籌集資金，支應其集團內資金調度。又劉昇昌於105年10月26日、27日匯款合計1,925萬元（預扣利息75萬元）至被告帳戶後，隨即由負責集團資金調度之侯琮壹聽從禹介民指示，自105年10月28日起至11月4日止，分別匯款150萬元、200萬元、800萬元至黃千乘玉山銀行00000000000000號帳戶、禹介民擔任所長之長春會計師事務所聯邦銀行00000000000000號帳戶、利冠公司聯邦銀行000000000000號帳戶，另提領現金合計192萬5,000元；再由被告自105年11月9日起至15日止，分別以利冠公司及其本人名義匯款400萬元、100萬元至榮星公司國泰世華銀行000000000000號帳戶、以長春會計師事務所名義匯款262萬5,000元至熊元驥國泰世華銀行000000000000號帳戶，以及提領現金合計218萬元，有相關交易明細資料可憑（見本院前審卷二第279頁、本院卷第179頁、183頁、188頁、189頁、190頁、193頁、197頁），堪認證人鄧淞元、侯琮壹所稱被告等人向民間金主借得資金係由禹介民統一分配等語，信而有徵。是被告供稱：其依禹介民指示向劉昇昌借得2,000萬元，均由禹介民分配周轉使用，並非專供其個人資金需求等語，堪可採信。至證人劉昇昌調詢時所證：被告表示因他個人資金需求而借款等語，僅是商議借款時聽聞自被告的片面之詞，與上開事證未臻相符。起訴書此部分之記載，容有誤會。
三、從而，此部分事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪：
一、新舊法比較：被告行為後，證交法第171條固於107年1月31日修正公布、同年0月0日生效施行，惟該次修正主要係為避免混淆，將第2項、第6項「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以及配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍，酌作第4項、第5項文字修正，並修正第7項關於沒收之規定。至本案應適用該條第1項第3款之處罰要件，以及其刑度、加重減輕事由等，均無變動，尚不生新舊法比較之問題，應逕適用現行規定。
二、核被告所為，係犯證交法第171條第1項第3款之特殊背信罪，及商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪。被告就上開犯行，與禹介民、侯琮壹間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又其等利用不知情之會計鄭雅文填製不實會計憑證，此部分為間接正犯。
三、罪數：
㈠、被告先後數次填製不實統一發票及轉帳傳票等犯行，係於接近之時間內，持續為相同型態之行為，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論以一填製不實會計憑證罪。
㈡、被告所犯特殊背信罪及填製不實會計憑證罪，係出於同一犯罪計畫與目的，且有行為局部重疊關係，為避免過度評價，應認係以一行為同時觸犯上開數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以證交法第171條第1項第3款之特殊背信罪處斷。
肆、撤銷理由、量刑審酌事項及沒收：
一、原審認被告此部分犯罪事證明確，予以論科，固非無見。惟查：㈠、被告係依禹介民之指示向劉昇昌借款2,000萬元，供其所屬之共犯結構周轉資金之用。原判決認被告係因「個人資金所需」而為借款，和昇休閒公司土銀代收專戶匯出款項乃清償「被告個人2,000萬元債務」（見原判決第19至20頁），難認允當。㈡、原判決關於沒收之宣告，亦有未洽（詳下述）。從而，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，固難認有據，惟被告執以指摘原判決不當，非無理由，自應由本院就原判決關此部分予以撤銷改判。
二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為和昇休閒公司之董事，受全體股東委託執行職務，未履行忠實義務，竟與禹介民、侯琮壹共同實行上開犯行，致和昇休閒公司受有損害，影響投資大眾權益，破壞商業會計制度及國民經濟之健全發展，以及其犯罪之手段、分工方式、涉案程度、行為期間、不法獲利，兼衡其於偵查、原審固飾詞否認，然於本院前審及本次審理時終能坦認事實經過之犯後態度，暨自陳教育程度、家庭生活及經濟狀況（見原審卷八第110至111頁、本院前審卷四第128頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、沒收：
㈠、刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：
「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。嗣證交法第171條於107年1月31日修正公布、同年0月0日生效施行，修正後該條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反證交法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後證交法第171條第7項規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。
㈡、共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之，倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意，且不因部分共同正犯已死亡，而影響、增加其他共同正犯所應負擔之沒收責任範圍（最高法院107年度台上字第1572號判決意旨參照）。
㈢、關於違反證交法第171條第1項至第3項案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修正後同條第7項規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」部分。刑法沒收相關規定修正施行後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。為貫徹修正後證交法第171條第7項之立法目的，除確無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人、第三人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。
㈣、被告與禹介民、侯琮壹共同實行上開犯行，使和昇休閒公司於106年6月27日匯出2,500萬元至利冠公司新光銀行帳戶，隨即自同日至翌（28）日，分別轉出2,000萬元、13萬5,000元、113萬4,000元，兌現利冠公司簽發予金主劉昇昌、下游廠商安泰機電股份有限公司、上綸營造有限公司之支票，餘款則於提領後匯至名揚創業投資股份有限公司（下稱名揚公司）永豐銀行仁愛分行帳戶，有歷史交易明細、支票影本、匯款單可憑（見新北市調處證據證四第117至126頁）。又上開轉匯至名揚公司帳戶之資金，嗣涉及供被告與禹介民等人炒作和昇休閒公司股價之用，經臺灣臺北地方法院111年度金訴字第37號判處被告罪刑在案（見本院卷第283至334頁）。堪認被告與禹介夫、侯琮壹透過利冠公司籌集資金，作為支應集團之周轉及其他共同犯罪之用，而被告為利冠公司之董事長，負責該公司之決策，業據其供承在卷（見偵4188卷三第121、122、130頁），核與證人即該公司工地主任李正壹證述大致相符（見偵4188卷六第30頁），涉案程度甚深，其與禹介民、侯琮壹相互分工，各自負責部分均屬重要，難分輕重，無明顯主、從區分，應認渠3人對於此部分不法利得2,500萬元均有共同處分權限，復查無證據足認其等對於犯罪所得之分配已有約定並實際履行，因認本案犯罪所得之分配狀況未臻具體、明確。依前開說明，應認被告之犯罪所得應與禹介民、侯琮壹平均分擔。從而，本院爰按三分之一比例，宣告被告未扣案之犯罪所得833萬3,333元（2,500元÷3，小數點以下捨棄）除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並依刑法第38條之1第2項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊淑芬提起公訴，檢察官張長樹提起上訴，檢察官洪三峯到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 黃于真法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃亮潔中 華 民 國 115 年 1 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。