臺灣高等法院刑事判決114年度金上訴字第17號上 訴 人即 被 告 郭軒睿選任辯護人 劉 杰律師
王聖傑律師張鎧銘律師上列上訴人即被告因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣士林地方法院112年度金訴字第519號，中華民國113年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第8487號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑暨沒收部分均撤銷。
上開撤銷部分，郭軒睿處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，及接受貳場次之法治教育課程。未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾貳萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1、3項分別定有明文。查上訴人即被告（下稱被告）郭軒睿於本院審理時明示僅針對第一審判決之刑及沒收部分上訴（見本院金上訴卷一第149頁、卷二第60頁），故本院僅就第一審判決之刑及沒收部分予以審理，並以原判決認定之犯罪事實及所犯法條為審酌依據。
二、上訴之判斷原審審理後，就被告所犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務犯行，量處有期徒刑8月，併科罰金新臺幣（下同）100萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及諭知未扣案之犯罪所得130萬6,000元沒收、追徵，固非無見。惟查：
㈠按刑法第57條第9款、第10款所規定之「犯罪所生之危險或損
害」、「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。從而被告積極填補損害之作為，當然列為有利之科刑因素（最高法院110年度台上字第4956號判決要旨參照）。查被告於原審審理時雖否認犯行，並提起本件上訴，惟被告嗣後於本院審理時已坦承犯行（見本院金上訴卷二第68頁），並明示僅針對第一審判決之刑之部分上訴（見本院金上訴卷一第149頁、卷二第60頁），堪認被告已有悔意，並節省訴訟勞費。另被告於本院審理時業與附表所示告訴人等達成和解，並已給付和解款項（共53萬元，詳如附表「和解情形」欄所載），堪認被告確有積極填補損害之舉。原審未及審酌前開對被告更有利之科刑因子，尚有未洽。
㈡再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1、3、5項分別定有明文。犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並基於被害人發還優先原則，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸宣告沒收或追徵。若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵。
⒈本件之犯罪所得為150萬6,000元（詳後述），而其中就告訴
人游紀原、余紀衡部分之犯罪所得各為10萬元（共20萬元），此部分犯罪所得（20萬元）並未扣案，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收及追徵。嗣被告於原審審理時與游紀原、余紀衡分別達成和解，其等和解金額各為7萬5,000元（共15萬元），並均已給付完畢（見原審金訴卷一第217至218、290頁），被告既僅「實際」給付游紀原、余紀衡各7萬5,000元之和解款項，應認僅此部分犯罪所得（共15萬元）已合法發還被害人，然被告就告訴人游紀原、余紀衡部分之犯罪所得共20萬元，扣除已實際給付之15萬元，所餘之犯罪所得5萬元部分仍應予沒收及追徵，以澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得。原審認被告既與游紀原、余紀衡達成和解，即不再就游紀原、余紀衡部分之犯罪所得共20萬元全數予以沒收及追徵，自有未合。
⒉被告於本院審理時另與附表所示告訴人等達成和解，並已實
際給付53萬元之和解款項，業如前述，應認該部分犯罪所得已合法發還被害人，是依上開規定，已實際合法發還之53萬元部分，即不再宣告沒收及追徵，原審未及斟酌而就被告此部分犯罪所得（53萬元）諭知沒收及追徵，亦有欠洽。㈢從而，原判決之量刑、沒收有上開原審未及審酌事項，被告
提起本件上訴，非無理由，且原判決亦有上揭㈡⒈可議之處，自應由本院就原判決關於刑及沒收之部分予以撤銷改判。
三、科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經主管機關許可，竟在網路平臺經營課程而違法經營證券投資顧問業務，侵害主管機關對證券投資顧問業務之監督管理，影響證券市場秩序及投資人權益之保障，其不法獲利達150萬6,000元（詳下述），侵害法益非微。惟念及被告於本院審理時終知坦承犯行，並於原審審理時與告訴人游紀原、余紀衡達成調解；於本院審理時另與附表所示告訴人等達成和解，並賠付前開告訴人等之損失。暨斟酌被告及檢察官均不爭執之本院被告前案紀錄表（見本院金上訴卷一第5頁、卷二第69頁）所載前科素行之品行、被告於本院審理時自陳大學畢業、未婚、與母親同住、從事家教工作、月收入約3至5萬元（見本院金上訴卷二第69頁）之智識程度、生活狀況等一切情狀，改量處如
主文第2項所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金、罰金刑如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、緩刑宣告之說明被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前述被告前案紀錄表在卷可稽。而其業與游紀原、余紀衡、附表所示11位告訴人等達成和解並賠償其等損失等節，已如上述。游紀原、余紀衡於原審審理時均表示願意原諒被告，請求從輕量刑，同意向法院請求以和解條件作為緩刑要件，對被告宣告緩刑等語（見原審金訴卷一第218頁）；附表編號1至9所示告訴人等於本院審理時均表示同意給予被告緩刑等語（見本院金上訴卷一第155至156頁）；附表編號10、11所示告訴人等於本院審理時亦均表示願意宥恕被告刑事行為，請法官從輕量刑，給予自新並緩刑機會等語（見本院金上訴卷一第193 頁）。且本件被告於本院審理時一再表示願意與全數告訴人等和解（見本院金上訴卷一第72、155頁），而所餘未與被告達成調解、和解之告訴人詹力霖、王淳生、林伯杰、洪嘉佑迭經本院二次傳喚，均未到庭（見本院金上訴卷一第103、121、129、131、133至137、179、181、185、187、189頁），致被告尚無與其等達成和解之機會。且被告與到庭之告訴人等均達成調解、和解，達成調解、和解之告訴人數（13位），亦達總告訴人數（17位）之三分之二有餘，堪認被告事後確有盡力彌補自己犯罪所造成損害之舉，以求獲得告訴人等之諒解。被告一時失慮致罹刑典，於本院審理時已增加前述有利科刑條件。信經此偵審程序及科刑教訓後，應知所警惕，已足以收刑罰之效，因認對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。又為導正被告之偏差行為，使其於緩刑期內能深知警惕，強化法治觀念，避免再度犯罪，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5、8款之規定，諭知被告應於本判決確定之日起2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，及接受2場次之法治教育課程，以期符合本案緩刑目的，併依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間付保護管束。若被告違反上開負擔情節重大，得由檢察官依法聲請撤銷上開緩刑之宣告，附此敘明。
五、犯罪所得沒收之說明㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1、3、5項分別定有明文。
㈡被告開設如原判決附表一、二所示課程招收各該告訴人為會
員，並向各該告訴人收取費用，而非法經營證券顧問事業，是被告如原判決附表二所示向各該告訴人所收取之費用所得共計150萬6,000元，自屬被告因本案犯罪之直接利得，該犯罪所得並未扣案，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收及追徵。然被告於原審審理時已給付游紀原、余紀衡各7萬5,000元（共15萬元）；於本院審理時已將和解款項（告訴人陳祈寧部分為3萬元【即附表編號11】，其餘告訴人等各為5萬元，共53萬元）給付予附表所示告訴人等，則此部分被告已合法發還告訴人等之金額68萬元（15萬元+53萬元=68萬元）部分應不予宣告沒收。至扣除被告已合法發還告訴人等之68萬元部分，所餘之犯罪所得82萬6,000元（150萬6,000元-68萬元=82萬6,000元），並未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收及追徵如主文所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官邱文中、陳淑雲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
刑事第二十四庭審判長法 官 林庚棟
法 官 陳思帆法 官 蔡羽玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳語嫣中 華 民 國 114 年 9 月 30 日附表編號 告訴人 和解情形 卷證出處 1 林昀逸 郭軒睿願給付林昀逸新臺幣（下同）5萬元（114年7月15日已全數給付完畢）。 ⒈本院114年度附民字第1003號和解筆錄（本院金上訴卷一第163至165頁） ⒉網路銀行匯款交易明細截圖（本院金上訴卷一第315頁） 2 高一升 郭軒睿願給付高一升5萬元（114年7月15日已全數給付完畢）。 ⒈本院114年度附民字第1003號和解筆錄（本院金上訴卷一第163至165頁） ⒉網路銀行匯款交易明細截圖（本院金上訴卷一第311頁） 3 溫榮芳 郭軒睿願給付溫榮芳5萬元（114年7月15日已全數給付完畢）。 ⒈本院114年度附民字第1003號和解筆錄（本院金上訴卷一第163至165頁） ⒉網路銀行匯款交易明細截圖（本院金上訴卷一第313頁） 4 劉素真 郭軒睿願給付劉素真5萬元（114年7月16日已全數給付完畢）。 ⒈本院114年度附民字第1003號和解筆錄（本院金上訴卷一第163至165頁） ⒉網路銀行匯款交易明細截圖（本院金上訴卷一第319頁） 5 林佑南 郭軒睿願給付林佑南5萬元（114年7月16日已全數給付完畢）。 ⒈本院114年度附民字第1003號和解筆錄（本院金上訴卷一第163至165頁） ⒉網路銀行匯款交易明細截圖（本院金上訴卷一第321頁） 6 蕭鉦穎 郭軒睿願給付蕭鉦穎5萬元（114年7月17日已全數給付完畢）。 ⒈本院114年度附民字第1003號和解筆錄（本院金上訴卷一第163至165頁） ⒉網路銀行匯款交易明細截圖（本院金上訴卷一第325頁） 7 譚渥親 郭軒睿願給付譚渥親5萬元（114年7月16日已全數給付完畢）。 ⒈本院114年度附民字第1003號和解筆錄（本院金上訴卷一第163至165頁） ⒉網路銀行匯款交易明細截圖（本院金上訴卷一第323頁） 8 劉翔仁 郭軒睿願給付劉翔仁5萬元（114年7月17日已全數給付完畢）。 ⒈本院114年度附民字第1003號和解筆錄（本院金上訴卷一第163至165頁） ⒉網路銀行匯款交易明細截圖（本院金上訴卷一第327頁） 9 曾林弘 郭軒睿願給付曾林弘5萬元（114年7月15日已全數給付完畢）。 ⒈本院114年度附民字第1003號和解筆錄（本院金上訴卷一第163至165頁） ⒉網路銀行匯款交易明細截圖（本院金上訴卷一第317頁） 10 高子媛 郭軒睿願給付高子媛5萬元（114年9月17日已全數給付完畢）。 ⒈本院114年度附民字第1098號和解筆錄（本院金上訴卷一第193至194頁） ⒉網路銀行匯款交易明細截圖（本院金上訴卷一第333頁、卷二第73、74、77頁） 11 陳祈寧 郭軒睿願給付陳祈寧3萬元（114年7月4日已全數給付完畢）。 ⒈告訴人陳祈寧之和解書（本院金上訴卷一第255頁） ⒉網路銀行匯款交易明細截圖（本院金上訴卷一第253頁）