臺灣高等法院刑事判決114年度金上訴字第19號上 訴 人即 被 告 顏芝玲選任辯護人 王友正律師上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣宜蘭地方法院112年度訴字第317號，中華民國113年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第8121號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
顏芝玲共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑參年，應於判決確定後參月內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
事 實
一、顏芝玲明知未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務，竟與其當時男友陳岳廷（業經原審判刑確定）共同基於非法經營證券投資顧問業務之犯意聯絡，於民國111年4月間，由顏芝玲提供其Instagram（下稱IG）帳號（名稱zhiling＿），在其上刊登可藉由投資台灣股市（下稱台股）快速、穩定獲利之訊息，招攬黃湘庭、劉芳妤成為付費會員，並加入陳岳廷設立之「IVAN當沖群組」等LINE群組，再由陳岳廷於群組內提供建議操作投資之台股個股股票及進出場價位等分析推薦意見，以此方式，共同非法經營證券投資顧問業務，陳岳廷並向黃湘庭、劉芳妤各收取報酬新臺幣（下同）4,588元、4,888元（合計9,476元）。
二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：
㈠、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第38至39頁、160至161頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡、至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告顏芝玲坦承提供其IG帳號予共犯陳岳廷刊登招攬訊息（見本院卷第145頁），惟矢口否認有何與陳岳廷共同經營證券投資顧問業務之犯行，辯稱：被告應僅成立幫助犯云云。
㈡、經查：
1.本案係由被告顏芝玲當時男友陳岳廷設立「IVAN當沖群組」等LINE群組，於群組內向付費會員提供建議操作投資之台股個股股票及進出場價位等分析推薦意見，藉此取得報酬，而非法經營證券投資顧問業務，投資人黃湘庭、劉芳妤均於111年4月間瀏覽被告IG帳號之招攬訊息，始加入成為上開群組之付費會員等情，均為被告所是認，並據證人即共犯陳岳廷於偵查及原審供明在卷（見偵卷第127至128頁、原審卷第378至383頁），且有證人黃湘庭於原審（見原審卷373至377頁）、劉芳妤於本院審理時之證述可稽（見本院卷第147至154頁），以及行動通訊畫面截圖（見偵卷第18至19頁、28頁、54至70頁、72至82頁、84至98頁反面、100至104頁）、金融帳戶交易明細（見偵卷第24頁、35頁）、民眾陳情之電子郵件（見偵卷第53頁、71頁、83頁、99頁）可資佐證。又陳岳廷所犯違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之罪，並經原審判處罪刑確定（見原審卷第143至148頁），此部分堪予認定。
2.被告於本院審理時坦承：我將IG帳號交給陳岳廷使用後，我們2人皆可登錄使用，我有在該IG帳號貼出生活照，因我當時是「網紅」，該IG帳號有一定流量等語（見本院卷第146頁、166頁），核與證人劉芳妤於本院審理時證稱：該IG帳號有貼出被告生活照，限時動態也出現被告等語（見本院卷第149頁）相符。觀諸被告IG帳號刊登之訊息內容略以：「歡迎一起加入我們賺錢！『芝玲方案』學費是4288/1個月、幾乎可以說是一週就賺回你的學費、穩定獲利！可以在我的顏真心推薦的精選裡面看到我的穩定獲利」、「我是ivan當沖群組的小編，我是『貓編』/也可以叫我貓貓…我們會每日在盤前跟盤後分享分析、早盤給各股壓力支撐、盤中會有訊息、盤中也會有飆漲個股推薦、盤前會有選股3-5隻會提供支撐壓力以及進場點、還有盈利停損點！每週會有1-2次直播檢討/QA問題…『貓編輯方案』學費是5388/1個月，幾乎可以說是一週就賺回你的學費，穩定獲利」等語（見偵卷第18至19頁），徵諸被告於111年4月25日與陳岳廷間之金融交易紀錄，其為表示自己存入45萬元至陳岳廷帳戶，特別在該筆交易之備註欄記載「『貓編』的罐罐錢」等語（見本院卷第114頁），可知上開訊息內容所稱「芝玲」、「貓編」或「貓編輯」，係指被告。被告將其IG帳號交付陳岳廷刊登招攬投資之訊息，於發現該IG帳號出現上開訊息時，並未阻止、異議，益徵陳岳廷所證與被告共同招攬投資人等情非虛，被告所辯，不足為其有利之認定。
3.共同正犯之數行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部發生之結果，共同負責。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均有參與。查前述IG帳號為被告所設立，並於提供陳岳廷後，2人共同使用，被告對於公開刊登在該帳號之相關訊息內容，自難諉為不知，其知悉在該IG帳號刊登上開訊息之目的，係為達到較佳之宣傳效果，藉以招攬更多人加入成為付費會員，以遂行證券投資顧問業務之經營，竟仍同意刊登，並以其名義推出各式收費方案，顯係以自己犯罪之意思，分擔實施招攬、宣傳之重要分工行為，並相互利用共犯陳岳廷之行為，以達成共同非法經營證券投資顧問業務之目的。此與僅提供犯罪助力之行為人，未明確知悉犯罪計畫，單純提供助力（例如手機、帳戶等）供正犯使用之幫助犯類型，迥然不同。從而，應認被告與陳岳廷間有共同犯意聯絡及行為分擔。縱令被告未實際負責提供投資建議、經手收受款項等部分行為，仍無礙共同正犯之成立。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告所辯難認可採，其犯行堪以認定。被告聲請傳喚證人吳冠澄、劉詮宥，擬證明陳岳廷與被告間有嫌隙；辯護人聲請調取被告IG帳號之登入IP位址、綁定通訊設備等資料，擬證明被告有提供該帳號予陳岳廷使用（見本院卷第163頁、49頁），或與本案欠缺關聯性，或屬被告不爭執之事實，均不影響本案犯罪事實之認定，因認均無調查之必要，附此敘明。
三、論罪：
㈠、按以招收會員、收取報酬等方式，對不特定人從事有價證券、證券相關商品或其他應經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，經常性提供分析意見或推介建議，即屬經營證券投資信託及顧問法第4條第1項規定之證券投資顧問業務。又經營證券投資顧問業務，非依證券投資信託及顧問法不得經營之，同法第6條第1項規定明確。故如未經主管機關許可，即不得經營該項業務。被告未經主管機關許可，以上開手法參與經營證券投資顧問業務，核其所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。其與陳岳廷有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。本案被告非法「經營」證券投資顧問「業務」，本質上屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，其於密切接近之一定時、地，持續實行複次行為，自應評價為包括一罪之集合犯，僅成立一罪。
四、不另為無罪之諭知：起訴書認被告非法經營證券投資顧問業務而向客戶收取之報酬總額為80萬1,615元，亦即主張陳岳廷設於永豐銀行00000000000000號帳戶於111年4月6日至同年8月10日，以及台新銀行00000000000000號帳戶於111年4月6日至同年月29日之匯入款項，均屬本案之犯罪規模範圍（見偵卷第125頁、50至52頁）。然依檢察官所提出之各項證據，僅能證明黃湘庭、劉芳妤2人係因被告IG帳號之招攬而成為本案付費會員，並於111年4月間各向陳岳廷支付報酬4,588元、4,888元（合計9,476元）。另證人吳庚霖於調詢證稱：我於111年3月間在IG看到「ivan.stock＿」（為陳岳廷申設使用之帳號）在招攬投資，對方邀請我加入「IVAN當沖群組」成為付費會員等語（見偵卷第25頁反面），並提出行動通訊畫面截圖為證（見偵卷第28頁），可知其係因陳岳廷IG帳號之招攬而加入；至證人陳威凱、孫世章於調詢時均未能陳明招攬帳號之名稱，或謂已經忘記等語（見偵卷第12頁反面、30頁反面），亦不能排除係因瀏覽陳岳廷IG帳號之訊息而加入之可能。是檢察官所指犯罪規模，於逾黃湘庭、劉芳妤2人部分外，尚不足以證明與被告有何關聯，依「罪證有疑利於被告」原則，自應為有利於被告之認定。此部分既不能證明被告犯罪，依法本應諭知其無罪之判決，惟如成立犯罪，與前述論罪部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、撤銷理由及量刑審酌事項：
㈠、原審認被告犯罪事證明確，予以論科，固非無見。惟查：
1.起訴書主張之犯罪規模，部分不能證明，應不另為無罪之諭知，已如前述。原審認被告參與部分涵蓋陳威凱、吳庚霖、孫世章3人，且就其餘部分漏未敘明不另為無罪之諭知，已有未洽。
2.原審認定被告與陳岳廷總共收取2萬9,104元會費，由其2人平分，尚嫌無據（詳下述），其進而對被告宣告沒收犯罪所得1萬4,552元，亦欠允當。
3.從而，被告上訴否認成立共同正犯，固無理由，惟原判決既有上揭未洽之處，仍應由本院撤銷改判。
㈡、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行狀況、犯罪之動機、目的、手段、分工方式、涉案程度、共同經營證券投資顧問業務之期間、規模、對於金融秩序及投資人權益之危害程度，兼衡其犯後雖避重就輕，然於本院審理時終能坦認事實經過之犯後態度，以及自陳教育程度、工作情形、家庭經濟狀況（見原審卷第395頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準。
㈢、被告於5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，參與非法經營證券投資顧問業務，考量其涉案程度較陳岳廷為輕，因當時與陳岳廷為男女朋友，始提供IG帳號供陳岳廷使用，於本案並無犯罪所得（詳下述），素行尚可，自陳奉派海外任職，其經此偵審程序後，當知所警惕，本院因認本件所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑3年。為確保被告能深切記取教訓，並提供回饋公益之機會，併依同條第2項第4款諭知應於判決確定後3月內，向公庫支付20萬元。倘被告未依期履行緩刑宣告所定之負擔，情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得由檢察官向法院聲請撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
六、沒收部分：被告否認有任何犯罪所得，且查：被告所共同招攬黃湘庭、劉芳妤各支付報酬4,588元、4,888元，均係直接匯入陳岳廷支配管領設於台新銀行00000000000000號帳戶，有金融帳戶交易明細可憑（見偵卷第24頁、35頁、46頁、47頁），查無證據足認被告有共同處分之權限。雖共犯陳岳廷指稱：會費收入由我與被告2人平分云云，惟就交款方式，其於調詢時稱：以現金或匯款交付（見偵卷第6頁反面）；於偵訊時改稱：會員先把錢匯到我的帳戶，我依被告要求再把錢匯給被告（見偵卷第127頁反面至128頁）；於原審審理時又稱：會費有匯到我的帳戶，也有匯到被告帳戶，嗣改稱：錢都匯到我的帳戶，至於被告後來有沒有另外招攬而匯到她的帳戶，我就不知道了（見原審卷第379頁、382頁），就單純分配犯罪所得，所述前後不一，且彼此歧異，復未能提出任何匯款或付現之憑證，既無補強證據，且與卷附帳戶明細資料顯示陳岳廷收款後，並未將款項轉匯給被告之客觀事證不合，被告辯稱未分獲犯罪所得，堪可採信。此外，查無證據堪認被告獲有犯罪所得，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官洪三峯到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 黃于真法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃亮潔中 華 民 國 114 年 11 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。