臺灣高等法院刑事判決114年度金上訴字第10號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳弘沛00000000000000000000000000000000選任辯護人 文聞律師
彭若晴律師上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣新北地方法院112年度金訴字第1600號，中華民國113年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第6994、41705號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳弘沛（以下省略稱謂）與胡豫文、吳靜宜等均明知期貨商需經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可，並發給許可證照始得營業，非期貨商不得經營期貨交易業務，竟與胡豫文、吳靜宜共同基於非法經營期貨交易業務之犯意聯絡，自民國103年起，由胡豫文向身分不詳之成年人租用「錢潮」地下期貨網路下單平台【由香港商第一線有限公司《下稱第一線公司》架設於香港機房，後陸續更名為「新富」、「銀河」，網址分別為「www.best
000.com」、「www.pro000.com」、「www.top0000.com」】，並以月薪約新臺幣（下同）5萬元之報酬僱用陳弘沛，由陳弘沛負責維護前揭下單平台，供客戶下單，共同以胡豫文購買之人頭電話門號，隨機撥打電話招攬不特定人投資地下期貨，再以胡豫文申設之華南銀行帳號000000000000號帳戶（下稱胡豫文華南銀行帳戶）及不詳之人頭帳戶，作為投資人下單匯入手續費及結算損益匯款之帳戶，嗣於109年間，胡豫文以月薪約3萬5000元之報酬僱用吳靜宜擔任接電話及看結算之業務員，並以吳靜宜提供之合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱吳靜宜合庫帳戶），作為收取凃秋煌、王鋕堂、任翠珍及其他投資人等匯入下單手續費及結算損益匯款之帳戶使用。其等從事非法期貨交易業務之交易方式，係仿照臺灣期貨交易所股份有限公司（下稱臺灣期貨交易所）之「股價指數期貨」或「個股期貨」之交易方式，以「口」為交易單位，自臺灣加權股價指數、美國道瓊工業指數、那斯達克指數等國內外證券交易市場股價指數中，選擇下單之期貨標的及決定「多」單或「空」單，胡豫文向投資人收取每口50元(小口)、100元(中口)、200元(大口)不等之手續費，並以免繳納期貨保證金為誘因吸引投資人交易，惟接受客戶下單後，並未實際至任何合法期貨交易市場下單，僅於投資人平倉或每日收盤後，依各期貨指數漲跌點數、每點價值、多空單及下單口數，計算客戶盈虧，若當日虧損超過1萬元，即須於當日將虧損金額匯至指定帳戶，以此方式非法經營期貨交易業務，總計103年至111年1月，胡豫文、吳靜宜等以前揭帳戶收取地下期貨手續費及結算虧損計7667萬7492元、支付投資人結算獲利計7654萬5003元，合計1億5322萬2495元【胡豫文、吳靜宜所涉上開罪嫌，已經原審判處罪刑確定】。因認被告陳弘沛違反期貨交易法第56條第1項非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，應依同法第112條第5項第3款規定論處等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於罪證有疑、利於被告之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認陳弘沛涉犯非法經營期貨交易業務罪嫌，無非以陳弘沛與胡豫文、吳靜宜等在偵查中（含警詢、調詢，下同）之供述、證人即客戶王鋕堂、凃秋煌、任翠珍在偵查中之證述、胡豫文向第一線公司申請使用機房主機託管服務及SSLVPN加值服務電子郵件、胡豫文華南銀行帳戶交易明細、吳靜宜合庫帳戶交易明細，及法務部調查局北部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等為其論據。惟陳弘沛則否認有何非法經營期貨交易業務之犯行，辯稱：我以為所維護之下單平台只是虛擬供客戶練習期貨交易之平台，不知道有真實金錢交易等語。辯護人則辯護略以：陳弘沛未參與金流，且係領固定薪資而未分得利潤，如其知悉有實際交易，應會要求更高報酬，且網路上亦有諸多供練習用之線上模擬交易平台，其主觀上不知有實際交易，原審為無罪諭知，要屬正當，請駁回檢察官之上訴等語。
四、經查：㈠陳弘沛有於事實欄所示時間起，以每月約4萬5000元之薪資受
僱於胡豫文，負責維護本案下單平台等情，業據其於偵查、原審及本院審判中供承明確，並有證人胡豫文在原審審理時之證述可參（原審卷一第377至386頁），復有「錢潮資訊網」網頁擷圖（111年度他字第314號卷一《簡稱「111他314卷一」》第251頁。以下均以簡稱方式記載卷宗出處）、胡豫文向第一線公司申請使用機房主機託管服務SSLVPN加值服務之電子郵件（111偵41705卷二第329頁）等在卷可參。又陳弘沛所維護之本案平台，實際上係供客戶進行如事實欄所示之期貨下單等情，為陳弘沛所不爭執（原審卷一第199至205頁），復有證人任翠珍、王鋕堂、凃秋煌等在偵查中之證述（111他314卷一第45至50、133至139、191至195頁），及任翠珍投資明細彙整表、吳靜宜台北富邦銀行帳戶各類存款歷史對帳單（以上見111他314卷一第51至110頁）、王鋕堂簡訊擷圖、中信帳戶存款交易明細、王鋕堂投資明細彙整表（以上見111他314卷一第141至158頁）、凃秋煌中信銀行帳戶交易明細及投資明細彙整表（111他314卷一第197至237頁）、吳靜宜合庫帳戶交易明細（111他314卷二第9至89頁）、胡豫文華南銀行帳戶交易明細（111偵41705卷四第387至389頁）等在卷可參，是以上事實可以認定。
㈡然查，目前網際網路上存在諸多供練習使用之期貨或證券交
易虛擬平台，臺灣期貨交易所亦設有線上虛擬交易所供一般投資大眾學習下單、練習使用，此有卷附模擬投資平台網頁資料可參（原審卷一第413至421頁）。且依檢察官提出之系爭「錢潮資訊網」網頁擷圖所示，亦載明「使用者使用前請遵守下列聲明：●本系統為模擬教學用途，是一套免費的模擬教學程式，不論直接或間接因使用者個人行為造成任何型式之身心靈損失與本站及本程式無關，皆不得要求賠償。●本程式之金額為虛擬貨幣，用戶間不得贈與、轉售及交換。●本系統有終止使用者之帳號密碼及連線之權利」等語（111他314卷一第251頁），已明揭該系統程式係供模擬教學使用，不涉及實質金錢交易，與前述其他虛擬交易平台相似，則陳弘沛辯稱其主觀上以為本案下單平台純屬虛擬平台，不知胡豫文以之進行地下期貨交易等語，尚非全然無據。
㈢參以證人任翠珍、王鋕堂、凃秋煌在偵查中之證述可知，其
等均因接獲地下期貨業者之電話邀約，而至業者提供如事實欄所示之軟體平台下單，於經計算盈虧後，如客戶有虧損，則由地下期貨業者以簡訊將銀行帳戶傳給客戶供其匯款等情（111他314卷一第47至48、134至136、192至194頁）。足見本案下單平台僅供下單使用，至於期貨交易實際盈虧之金額，則由業務人員另以簡訊聯繫客戶提供帳戶之方式處理。而依胡豫文在偵查中供稱：我負責招攬客戶，吳靜宜負責接電話、幫忙看結算，及提供她的銀行簿子供客戶匯入使用，陳弘沛負責電腦後台維修等語（111偵41705卷一第82頁），可見陳弘沛並未參與本案有關電話招攬客戶下單及交易盈虧之結算等行為。
㈣胡豫文在偵查中雖供稱：（問：是否可以從「錢潮」、「新
富」、「銀河」等平台上，看到這是期貨交易？）平台上面顯示的是投資理財網站，如果有玩期貨的人大約知道這是期貨的版面，如果沒有接觸的話，可能會不知道這是什麼版面；（問：你如何從「錢潮」、「新富」、「銀河」等平台上，看到客戶下單的資料？前台或後台？）後台一打開就看得到所有客戶投資的下單狀況、盈虧，後台一打開可以看到個別客戶資料，例如A小姐、B先生，有無上線、有無下單，客戶下單總口數，是空單或多單；（問：陳弘沛於調查局稱他有前台跟後台的帳戶及密碼，所以陳弘沛知道你從事的是地下期貨？）他應該知道我在從事地下期貨等語（111偵41705卷一第82至83頁）。但胡豫文在原審審理時亦證稱：我只有雇用陳弘沛做電腦維護，就是維護網路平台，客戶如果有障礙，請他排除障礙，我沒有跟他說是地下期貨平台，陳弘沛不用招攬客戶，也完全不用處理或參與任何我與客戶間的金流，若客戶有問題時，我會請客戶開他的電腦，讓陳弘沛去連客戶的電腦，來進行操作，陳弘沛看不到我與客戶間的對話，也看不到客戶的交易資料，我在偵查中說「陳弘沛應該知道我在從事地下期貨」，我是猜測的，我也不知道他到底知不知道這是地下期貨的平台等語（原審卷一第377至386頁）。據上可知，胡豫文在偵查中所稱「陳弘沛應該知道我在從事地下期貨」一事，乃屬其個人推測之詞，此部分依刑事訴訟法第160條之規定，自不得作為證據。而排除該推測之詞後，綜觀胡豫文所證上情，足見陳弘沛受僱於胡豫文僅從事本案下單平台之維護工作，且在維護平台過程中，無法看到胡豫文與客戶間的對話內容及客戶的交易資料，亦無直接與客戶接觸，或處理胡豫文與地下期貨客戶間之金流等情形，則陳弘沛是否果真知悉胡豫文及本案網路平台在進行地下期貨交易？確有可疑。
㈤檢察官上訴意旨雖略以：陳弘沛自承於本案下單平台之權限
上，需要維護整個平台運作，顯然就整個平台有完整權限；再者，本案下單平台內可以看到各種K 線及指數，還可以看到台指、黃金、道瓊等金融期貨商品之指數，此為「錢潮資訊網」網頁擷圖上所明揭，陳弘沛於偵查中更曾自承需要配合各種金融日期進行細部調整，如馬丁路德日前把收盤時間提前、調整夏令時間以及更換商品月份等，此等均屬於期貨市場範疇，且證人凃秋煌於偵查中亦證稱：進到網站後，可以直接在網頁上下單，無須下載其他軟體等語明確，陳弘沛辯稱主觀上不知本案下單平台在進行期貨交易乙節，顯與客觀事證不符。再者，胡豫文證稱其未有任何架設網站軟硬體之能力，復證稱陳弘沛並無檢視其與客戶間交談紀錄、交易紀錄之權限，然陳弘沛既為本案下單平台之技術人員，若陳弘沛無從檢視客戶交談紀錄、交易紀錄之權限，則陳弘沛如何能維護、排除障礙？足見胡豫文之證詞，要屬迴護陳弘沛，諉無足採，是陳弘沛辯稱主觀上不知本案下單平台在進行期貨交易與事實不符等語。惟查：
⒈依卷附臺灣期貨交易所線上虛擬交易所之網頁資料所載，該
虛擬交易所提供「報價」、「回報」、「帳務」與「設定」四個功能板塊，在「期貨報價」頁面之期貨種類包括「臺指」、「小臺」、「臺50指」、「電指」、「金指」、「櫃買期」、「台幣黃金」、「非金電」等商品，在「技術分析」頁面則記載「提供商品分鐘週期和日線週期K線圖，提供MA均線指標」、「調整K線圖位置，可以使用圖表內的功能鍵」等語（原審卷一第415至421頁），與系爭「錢潮資訊網」平台內有K 線圖及台指、黃金、道瓊等金融期貨商品之指數無異（111他314卷一第251頁）。模擬或虛擬期貨交易平台，既要供人模擬學習期貨交易，當然要仿真，否則又如何讓人學習操作期貨交易。而系爭「錢潮資訊網」平台已載明「為模擬教學用途」，則其上會有K線圖及期貨商品指數等內容，乃屬當然，是尚無從僅憑本案平台內有關於期貨交易之資訊，即遽認陳弘沛知悉胡豫文在從事地下期貨交易業務。⒉陳弘沛在偵查中雖供稱：「錢潮虛擬平台操作是手動的，我S
kype上暱稱為『best』的窗口會告訴我要手動調整哪些項目，包含在特定節日調整收盤的時間，例如在馬丁路德日就要把收盤時間提前，也會被要求調整夏令時間及更換商品（例如黃金）的月份，我還負責錢潮虛擬平台的網路維護工作，像是錢潮平台上的指數或是商品價格停止跳動時，有可能是遠端的伺服器當機，我就會在遠端操控將伺服器重新開機」（111偵41705卷二第351頁）、「（問：你於調查局稱你會去調整平台的收盤時間、商品的月份及防止平台內的指數停止跳動，有無意見？）因為我對期貨不懂，我確實有調整，但我是依據收到的指示去調整（111偵41705卷一第92頁）等語。因陳弘沛堅稱對期貨不懂，且所為之調整收盤時間、更換商品種類係依指示操作，而依胡豫文上開在偵查中及原審審理時所證情節，亦無從證明陳弘沛對於期貨交易有所接觸或認識，則自難僅憑陳弘沛供稱有依指示調整收盤時間、更換商品月份等情，即遽認陳弘沛知悉本案下單平台係從事地下期貨交易業務。⒊證人凃秋煌在偵查中雖證稱：進到網站後，可以看到國內外
期貨的下單項目，也可以直接在網頁上下單，不需下載其他軟體等語（111他314卷一第192至193頁）。然依卷附臺灣期貨交易所線上虛擬交易所之網頁資料，在「五檔」「臺指」部分記載「提供最佳五檔委買委賣價量與委買委賣量小計，點選五檔價量欄位時，可打開下單盒並連動設定下單盒合約及價格」（原審卷一第419頁）。可知在虛擬交易平台，仍會有模擬下單之功能。是凃秋煌所證上情，尚不足為不利於陳弘沛之認定。
⒋至於檢察官上訴意旨雖質疑胡豫文證稱陳弘沛無檢視其與客
戶間之交談紀錄與交易紀錄之權限，係迴護陳弘沛之詞乙節，然檢察官並未提出彈劾證據證實胡豫文之證詞不實或存有嚴重瑕疵，自無從單憑「迴護」一語即認胡豫文之證言不可信。況即使陳弘沛在維護本案下單平台時，能見聞胡豫文與客戶間之對話紀錄與交易紀錄，但卷內並無所謂「對話紀錄」與「交易紀錄」之實際內容可供勾稽，則胡豫文究竟與客戶間之對話內容為何，交易內容又為何等情，即屬隱晦不明，亦即欠缺積極證據存在，可憑以認定倘陳弘沛看見該等對話內容與交易紀錄，應該會知悉胡豫文在從事地下期貨交易。是基於罪證有疑、利於被告之原則，即應為有利於被告陳弘沛之認定。
五、綜上所述，因依現有證據，尚不足以證明陳弘沛與胡豫文、吳靜宜間就本案非法經營期貨交易業務之行為，有犯意之聯絡及行為之分擔，是其罪嫌即有不足，原審因而對陳弘沛為無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決違誤不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官楊凱真提起公訴，檢察官張勝傑提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官鍾曉亞到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 吳麗英
法 官 陳麗芬法 官 陳銘壎以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林穎慧中 華 民 國 114 年 7 月 9 日