臺灣高等法院刑事判決114年度金上訴字第11號上 訴 人即 被 告 盛揚東
林玉琴上列上訴人即被告因違反期貨交易法等案件，不服臺灣新北地方法院113年度金訴字第789號，中華民國113年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第39617號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項各定有明文。查上訴人即被告盛揚東、林玉琴（以下合稱被告2人）在對原審判決不服提起本件上訴時，原均聲明全部上訴（113審金上訴字第11號卷《下稱「審金上訴卷」》第23至27頁），嗣盛揚東在本院行準備程序時，明確表示僅就量刑及沒收部分上訴，並撤回對原判決關於犯罪事實、罪名及罪數部分之上訴（114年度金上訴字第11號卷《下稱「金上訴卷」》第150、161頁）；林玉琴則於本院審理期日，明確表示僅就量刑及沒收部分上訴，並撤回對原判決關於犯罪事實、罪名及罪數部分之上訴（金上訴卷第193、205頁）。是本院對於本件僅以科刑及沒收為審理範圍。
二、被告盛揚東上訴意旨略以：主要實行本案犯行的人是我，我的刑度應該要比我太太林玉琴來得重，我們應該可以在近期內賠償告訴人林麗雪，且因我在洗腎治療中，身體非常差，希望法院可以輕判，並以比如罰鍰之類的方式，來抵刑期等語。被告林玉琴上訴意旨略以：本案犯行的大部分事情是我先生盛揚東做的，我只依盛揚東的指示從事取款、匯款及交付不實的對帳單給林麗雪等行為而已，且我們在近日內應該可以賠償告訴人林麗雪，另外我婆婆已經90幾歲，如果我跟盛揚東都被判刑入監，婆婆沒有人可以照顧，請求從輕量刑等語。
三、經查：㈠關於科刑部分：
⒈原審關於科刑部分，已敘明：以行為人之責任為基礎，審酌
被告2人未經主管機關許可，經營期貨經理事業，致告訴人委託之投資虧損連連，其等為避免被發覺，又虛偽登載不實帳戶獲利內容，偽造不實對帳單，使告訴人誤認交易獲利而持續匯入投資款項，其等所為破壞國家金融交易秩序，損及期貨交易業務之專業性，復造成告訴人財產之損失甚鉅，實不宜輕縱；併斟酌林玉琴自承本案犯行其負責聯繫告訴人，盛揚東自承代操投資期貨選擇權或期貨指數交易，就犯行之遂行，其等各自分工，均居於整體犯罪核心，而無輕重之別；再審酌被告2人於偵查及原審審理中均坦承犯行，而對於其等造成告訴人之損害，雖經原審調解成立（原審卷第183、184頁），但被告2人自案發迄今未能賠償告訴人之損害，實未能認定其等確有彌補損害之誠意，就此方面尚無從對被告2人為有利之認定；併考量被告2人之犯罪前科、智識程度、工作經歷、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，乃均量處有期徒刑1年10月等語。顯見原審已斟酌刑法第57條所定科刑時應審酌之一切情狀，所科刑度並無逾越本罪之法定刑或過重之處。
⒉況查，被告2人前於民國93年3月至104年2月間，另因非法受
託經營期貨經理事業之金額達美元145萬5953.37元（若以美元兌換新臺幣之匯率1：30計算，約折合新臺幣《下同》4367萬8601元），而共同涉犯期貨交易法第112條第5項第5款非法經營期貨經理事業等罪嫌，經檢察官提起公訴後，其等在臺灣臺北地方法院以111年度金訴字第3號一案審理中認罪，由該院改依簡式審判程序審理，判處盛揚東有期徒刑1年4月、林玉琴有期徒刑6月，嗣檢察官不服提起上訴後（被告2人就該案之第一審判決均未提出上訴），經本院以113年度金上訴字第19號判決，撤銷該原判決關於刑之部分，並改判盛揚東有期徒刑4年，林玉琴有期徒刑3年6月等節（下稱「前案」），有上開判決在卷可參（金上訴卷第51至73頁），由此可徵被告2人所為本案犯行，已非初犯，其等前案雖尚未判決確定，但仍足見其等未能從前案中記取教訓，而再犯本案犯行；再者，依原審調解筆錄所載，被告2人應連帶給付告訴人3億2181萬7600元，第1期款9679萬5500元應於113年8月31日前給付，餘款2億2502萬2100元，應於114年8月30日前給付完畢（原審卷第183、184頁），然其等在原審調解成立後迄今，已屆期之第1期款距今將近1年，卻仍怠不履行，其等之犯後態度均未見有好轉之處。盛揚東上訴意旨所稱目前洗腎、身體狀況不佳，及林玉琴上訴意旨所稱有高齡90幾歲之婆婆需照顧等情（金上訴卷第137、201頁），雖係其等在原審時未提出之量刑事由（原審卷第205頁）。然依原審判決認定被告2人在本案犯行期間，共同非法受託經營期貨經理事業暨詐欺所得金額共計9679萬5500元乙節觀之（審金上訴卷第15、16頁），可見被告2人本案所為嚴重侵害個人法益及影響國家金融與經濟秩序之程度，顯然遠甚於其等前案所為，則與前案如上所述本院另案判決所科刑度比較，本案原審判決科處之刑度已相對較輕，惟因檢察官並未提起上訴，依刑事訴訟法第370條第1項前段規定，本院自不得諭知較重於原審判決之刑。是綜合評價被告2人意圖為自己不法所有之犯罪動機、偽造對帳單持交告訴人、非法經營期貨經理事業等犯罪手段、盛揚東患有疾病、現無工作，林玉琴從事大宗物資買賣介紹、需照顧婆婆與配偶等生活狀況、盛揚東具碩士畢業、林玉琴具大學畢業之智識程度（金上訴卷第201頁）、被告2人故意為本案犯行之惡性非輕，及本案犯行造成告訴人財產上之鉅額損害，暨嚴重影響國家金融與經濟秩序等一切情狀，本院認無從對被告2人科處較原審為輕之刑度。至於盛揚東上訴請求就所科刑度改依罰鍰之類方式來抵刑期云云一節，因原審對盛揚東宣告之刑度為有期徒刑1年10月，現行刑法並無得為易刑處分之規定，其此部分請求於法無據。㈡關於沒收部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段及第3項各定有明文。又按犯罪所得之沒收、追徵，主要在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，故共同犯罪所得之沒收、追徵，應就各共同行為人所分得者為之。所謂各人「所分得」之數，係指各共同行為人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；然若共同正犯各成員對於犯罪所得有共同處分權限，但分配狀況未臻具體明確，或難以區別各人分得之數者，仍應負共同沒收之責（最高法院112年度台上字第3850號判決意旨參照）。
⒉經查，原審以被告2人自107年8月2日起迄109年4月24日止之本
案犯行期間，依法務部調查局新北市調查處113年5月22日函暨所附告訴人銀行帳戶交易明細紀錄表、本案受有損害金額明細紀錄表、授權契約等件（原審卷第119至131頁），及告訴人所提刑事陳述意見狀載敘之意見（原審卷第207至208頁），而核算被告2人共同非法受託經營期貨經理事業暨詐欺犯罪所得金額共計9679萬5500元乙節，自屬有據。原審復以被告2人對於該不法利得享有共同處分權限，惟因分配狀況未臻具體或明確，致難以區別各人分得之數，因而認被告2人具有共同處分該犯罪所得之權限，且上開犯罪所得金額未據扣案，復未實際合法發還予被害人，乃對被告2人宣告共同沒收，及併予宣告追徵其價額，於法有據，核無不當。被告2人上訴意旨雖稱將賠付告訴人云云，惟迄至本院辯論終結之際，仍未實際履行，本院自無從對原審判決宣告沒收之犯罪所得金額予以扣減。至於被告2人在本院辯論終結後，如有履行上開原審調解條件，於實際清償金額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回復，與已經實際發還無異，則日後在本案判決確定後，檢察官於指揮執行上開沒收、追徵時，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收、追徵，乃屬當然，對被告2人之權益並無影響（最高法院114年度台上字第2404號判決意旨參照），附此敘明。
四、綜上所述，原審對於被告2人之科刑及宣告共同追徵犯罪所得，於法並無違誤，其等上訴意旨求為再從輕量刑及扣減沒收金額等節，皆無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官陳香君提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官鍾曉亞到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 6 日
刑事第十庭 審判長法 官 吳麗英
法 官 黃玉婷法 官 陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林穎慧中 華 民 國 114 年 8 月 6 日