臺灣高等法院刑事判決114年度金上訴字第25號上 訴 人即 被 告 楊鈞皓選任辯護人 劉祥墩律師
謝宗霖律師上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣新北地方法院113年度金訴字第1776號，中華民國113年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第77780號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯罪所得沒收部分撤銷。
上開撤銷部分，未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰零參萬玖仟參佰參拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
理 由
一、本案審理範圍之說明：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由為：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是科刑、沒收及保安處分等事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑、沒收或保安處分等事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑、沒收或保處分妥適與否之判斷基礎。
㈡查，本件檢察官未上訴，上訴人即被告楊鈞皓提起上訴，於
聲明上訴狀未敘明上訴範圍，僅記載：「原審法院認事用法尚難令被告甘服等語，惟上訴理由狀係就原判決宣告緩刑期間付保護管束及沒收部分說明上訴之理由，嗣提出之刑事準備㈢狀，則表示：「被告今對於原判決主文緩刑所附之條件不再爭執，並以此份書狀表明撤回此部分上訴之意旨，僅就原判決沒收數額之部分聲明不服」等語，此有前揭書狀可稽（見本院113年度審金上訴字第22號卷〈下稱本院審查卷〉第2
3、29至32頁、本院卷第53頁），於本院準備程序、審理時，被告及其辯護人亦均明確表示：只針對沒收部分上訴等語（見本院卷第86、164頁）。綜上，被告僅係針對原判決關於犯罪所得沒收部分提起上訴， 依上說明，本院僅就原判決犯罪所得沒收部分進行審理。至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條、罪名、量刑及緩刑），則非本院審理範圍，先予指明。
二、撤銷原判決關於犯罪所得沒收之諭知及本院認定沒收數額之說明：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。而刑法沒收犯罪所得之制度，在「任何人都不得保有犯罪所得」之思維下，剝奪其所有之不法利得，乃採總額沒收原則，不論其獲得之原因係為促成行為人犯罪所給予之對待給付，或行為人實現犯罪本身而獲取之利益，均屬之。此旨在避免任何人坐享犯罪利得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，其範圍包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。而且，原則上不考量犯罪成本之支出，而僅以犯罪所得為準。只有在個案中如有宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者等情形，基於比例原則，依刑法第38條之2第2項「過苛條款」規定之衡平適用，而得調節不予沒收或追徵。
又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。
而犯罪所得之沒收，倘與犯罪構成要件事實之認定無涉，即不適用嚴格證明法則，以自由證明為已足，除證據為經偽造、變造而須排除外，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制。且於該所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，依刑法第38條之2第1項前段規定，得以估算認定之。估算程序同以自由證明為已足，估算認定之範圍與價額，僅需達到大致相信之過半心證即可，非如犯罪事實，需達到無合理懷疑之確信心證。是以，法院依據卷內資料，認定估算基礎之連結事實，並採用合適之估算方法，進行合理之推估，以及於理由記明所憑，即不能遽指為違法。
㈡經查：
⒈被告自民國109年7月間起至112年6月間止，在Yutube影音頻
道銷售單季新臺幣（下同）39,000元、半年63,000元、1年105,000元之「斛斗雲程式交易軟體」, 提供不特定投資人期貨、證券交易研究分析意見及買賣時點建議，並向綠界科技股份有限公司（下稱綠界公司）、藍星科技股份有限公司（下稱藍星公司）所提供第三方支付平台申請虛擬帳戶，供購買上揭軟體之客戶持信用卡刷卡支付等事實，業經原判決認定明確。而於上述期間，被告使用綠界公司虛擬帳戶服務，一共收取576,000元；使用藍星公司虛擬帳戶服務，一共收取18,174,750元，合計18,750,750元，此有綠界公司112年6月28日綠客字第1120000330號函送交易明細紀錄、藍星公司112年6月30日藍新客字第112028號函送交易明細可憑（見112年度偵字第77780號〈下稱偵77780號〉卷㈡第71、72、83、93、99至109頁）。
⒉而被告辯稱：我使用前揭藍星公司所提供第三方支付平台之
虛擬帳戶（下稱藍星公司提供之虛擬帳戶）收取之款項除了「斛斗雲程式交易軟體」之價金外，尚有其銷售財經課程收取之課程費用、提供越南不動產及礦機銷售廣告服務而收取之服務費60,000元、67,000元等款項；客戶購買「斛斗雲程式交易軟體」支付價金後要求退費之款項共計1,694,565元；支付Youtube頻道主即自媒體「北美韭菜日記」、李文勍、「貝拉聊財金」、「Shaun聊投資」、「股市咖啡屋」、「美投講美股」、「冪笈投資」、「陽光財金」共同銷售「斛斗雲程式交易軟體」之分潤款項共計2,935,250元；支付合夥人「葛新」之分配所得4,676,400元款項。前揭所列款項均應扣除後，始為被告實際取得之犯罪所得等語。茲就被告前述所指各項款項應否自上開藍星公司提供之虛擬帳戶所收取之款項予以扣除，判斷說明如下：
⑴關於財經課程部分，①據卷附藍星公司提供之虛擬帳戶交易明
細，入款金額有22元、578元、600元、700元、1,000元、1,400元、2,000元、2,100元、3,500元、7000元，與「斛斗雲程式交易軟體」之收費標準1季39,000元、半年63,000元、1年105,000元，截然不同，而被告供述：均為其提供簡易財經課程所收取之費用等語（見本院卷第93、171頁），又卷附通訊軟體對話紀錄截圖顯示，有客戶要購買5分鐘經濟學的課程（見本院審查卷第55頁），被告辯稱藍星公司提供之虛擬帳戶收取之款項有簡易財經課程之款項等詞可採，則附表二編號1至39、42、51至68、70、71、73、84至86、88、8
9、91至94、96至110、139至161、163、165、167至171、208至219、222至226、228至233、235至237、274至276、279至287、290、292、294所示之600元（共93,600元＝600元×156筆），附表二編號74所示之3,500元，附表二編號95、176所示之1,000元（共2,000元＝1,000元×2筆），附表二編號132所示之2,100元、附表二編號221所示之22元，附表二編號239所示之578元、附表二編號278所示之700元，附表二編號258所示之2,000元，附表二編號423、424所示之1,400元（共2,800元＝1,400×2筆）、附表二編號428所示之7,000元，共計114,300元應予排除。②據被告供述及卷附通訊軟體對話顯示，被告除提供簡易課程服務外，另有收費標準分別為1,00美元、2,000美元、3,400美元之財經課程，並透過藍星公司提供之虛擬帳戶收取，經折算為新臺幣約為39,000元、63,000元、105,000元（見審查卷第61頁、本院卷第89、90頁），而被告供稱：每月約銷售2至3套課程等語（見本院卷第93頁），此亦有卷附被告與「葛新」於2022年7月7日下午1時54分之通訊軟體對話：「我剛剛統計了一下，平常平均賣2至3組，上個月賣了6組耶」等語可憑（見本院卷第29頁）；又依卷內證據資料，無法明確認定被告每月銷售2至3套財經課程之收費為何？經審酌卷附藍星公司提供之虛擬帳戶交易明細，每月入款，除109年8月（39,000元、33,000元）、110年1月（39,000元）、112年4月（66,000元、36,000元）、112年6月（39,000元、90,000元），僅有2筆或1筆，112年2月有3筆（分別為39,000元、66,000元、39,000元），其餘各月超過3筆，金額大都有39,000元、63,000元、105,000元，其中39,000元占大宗，僅有少數1至數筆為63,000元、105,000元，而被告提出之刑事準備㈡狀亦是以每月銷售39,000元、63,000元、105,000元各1套，計算財經課程之每月收益等情，則從有利於被告之認定，自109年7月至112年6月止，其中109年8月、110年1月、112年2月、112年4月、112年6月均以實際入款金額計入，其餘各月（即109年7月、9月至12月、110年2月至112年1月、3月、5月，共31月），除111年6月以銷售6套即39,000元、63,000元、105,000元各2套（共計414,000元《〈39,000元+63,000元+105,000〉×2》）估算外，均以銷售3套即39,000元、63,000元、105,000元各1套（207,000元＝39,000元+63,000元+105,000）估算，共計7,110,000元【（39,000元+33,000元）+（39,000元）+（39,000元+66,000元+39,000元）+（66,000元+36,000元）+（39,000元+90,000元）+（414,000元）+（207,000元×30）】。此部分財經課程收入7,110,000元應予排除。
⑵關於被告主張藍星公司提供之虛擬帳戶收取之款項，其中有
其提供越南不動產及礦機銷售廣告服務而收取之服務費60,000元、67,000元一節，有被告提出之Youtube頻道銷售越南房產及礦機之廣告業配對話、影片截圖及收據為證（見偵77780號卷㈢第515至535頁）為證，而卷附藍星公司提供之虛擬帳戶交易明細，於109年12月22日13時27分有60,000元入帳及於110年12月28日11時35分有67,000元入帳，有相對應之款項入帳等情（見偵77780號卷㈡第101、105頁），被告並表示是先收款再提供服務等語（見本院卷第173、174頁），其此部分之辯解，亦堪可採。因與銷售「斛斗雲程式交易軟體」之價金無關，上開款項127,000元（60,000元+67,000元）自應予排除。
⑶關於客戶購買「斛斗雲程式交易軟體」並刷卡支付價金後，
要求退費共計1,694,565元一節，提出退款紀錄暨與客戶對話紀錄截圖為證（見偵號卷㈢第305至513頁、原審卷第69頁），審酌前揭客戶退款對話時間及收據時間為109年11月17日至112年2月28日間，在109年7月開始銷售「斛斗雲程式交易軟體」之後至112年6月間，相關對話有提及要求退費，而對話內容有「我覺得觔斗雲不太適合我下單的產品使用」、「......不再需要筋斗云了」、「近期不方便交易」、「觔斗雲系統我想退費」、「最近交易不太順利」、「這個軟件設計的邏輯也很不錯......對于黃金原有（原油）及股指還是有用，但是對於貨幣對（兌），相對差一點」、「沒時間操作」、「......您還有考慮透過遠端教學在協助您了解軟體嗎？」、「我不打算下個月繼續使用觔斗雲系統了」、「......這個軟體不大適合我，想依合約退費」、「服務期間軟體操作上有任何問題都還是可以跟我說」、「咱家的軟件我用不來」、「使用槓桿的etf......我在雲跟右上方的輔助工具同向時去操作」、「我以前沒有使用過任何程式軟件」、「我想取消我的觔斗雲訂閱」，以及海外期市團退款同意書記載：「......觔斗雲使用權一季」、「......觔斗雲使用權半年」（見偵77780號卷㈢第305、315、319、325、33
5、345、369、371、379、385、421、425、445、449、451、467、469、497頁）等，明確指出是觔斗雲（「斛斗雲程式交易軟體」）、軟體及期貨交易，被告提出之前揭證據，足以證明被告此部之辯解可採。則此部分客戶要求而退款之1,694,565元（見刑事準備㈡狀附表一之1編號10至55所示，本院卷第23、24頁），應予排除。
⑷據卷附被告提出之通信軟體微信對話紀錄及轉帳紀錄（見偵7
7780號卷㈢第235至303頁）顯示，被告自110年1月5日起至112年6月25日止，以微信轉帳共計1,080,000人民幣（以人民幣1元兌換4.3元新臺幣之匯率計算，約4,676,400元）與「葛新」,審酌前揭微信轉帳與葛新之時間是在原判決認定被告與葛新共同銷售「斛斗雲程式交易軟體」之期間內（109年7月至112年6月），被告供稱其與「葛新」合作銷售「斛斗雲程式交易軟體」之所得有與葛新分配而以微信轉帳與「葛新」等語，復無證據證明前揭微信對話紀錄及轉帳紀錄有偽造、變造情事，足以證明被告供稱與「葛新」分配「斛斗雲程式交易軟體」之銷售所得之事實真實可採。又被告供稱：「葛新」領取固定薪資，他是協助客戶使用軟體、課程銷售，若有問題會彙整給我，他是我的助理等語（見本院卷第93頁），而被告於109年7月間至112年6月止除銷售「斛斗雲程式交易軟體」，亦有非屬「非法經營經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務」之財經課程，二者均為「葛新」協助被告之業務。而被告於109年7月間至112年6月間銷售「斛斗雲程式交易軟體」及財經課程之所得總和為16,929,185元（18,750,750元-127,000元-1,694,565元）,銷售「斛斗雲程式交易軟體」、財經課程之所得各為9,704,885元（16,929,185元-7,224,300元〈7,110,000元+114,300元〉）、7,224,300元，分別占上開軟體、課程總計之所得57%（9,704,885元/16,929,185元，四捨五入)、43%（7,224,300元/16,929,185元，四捨五入），足見被告以微信轉帳與「葛新」之款項4,676,400元，其中57%即2,665,548元才是協助被告銷售「斛斗雲程式交易軟體」而分配之犯罪所得。
⑸關於被告支付Youtube頻道主即自媒體「北美韭菜日記」、李
文劬、「貝拉聊財金」、「Shaun聊投資」、「股市咖啡屋」、「美投講美股」、「冪笈投資」、「陽光財金」共計2,935,250元一節，被告雖稱是上開自媒體與其共同銷售「斛斗雲程式交易軟體」而分配之犯罪所得等語，並提出「軟體販售合作合同」、Youtube頻道畫面截圖、匯款紀錄為證（見偵77780號卷㈣第17至35頁、卷㈢第233頁、本院卷第197至209頁）。而被告與前揭自媒體固係簽訂「軟體販售合作合同」，被告亦稱：我只是給固定薪資等語（見本院卷第92頁），惟無證據證明前揭自媒體與被告就本件非法經營經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務犯行有犯意聯絡與行為分擔，且依上開證據資料顯示，前揭自媒體先行收費後，再於自己頻道上推銷「斛斗雲程式交易軟體」，並依約定於頻道張貼被告所提供其向藍星公司申請之虛擬帳戶，由觀看該頻道之客戶自行刷卡入款至該虛擬帳戶，參以被告供稱：不論「斛斗雲程式交易軟體」銷售所得多少，均依所簽訂「軟體販售合作合同」約定之金額支付等語（見本院卷第92頁），前揭自媒體顯然係提供廣告服務收取費用，此應為被告銷售「斛斗雲程式交易軟體」所支出之廣告行銷費用，屬犯罪成本，自不應予扣除。
⑹綜上可知，被告與「葛新」共同銷售「斛斗雲程式交易軟體
」實際分配之犯罪所得為：入款至綠界公司、藍新公司提供之虛擬帳戶共計18,750,750元，扣除提供越南不動產及礦機銷售廣告服務而收取之費用127,000元、購買「斛斗雲程式交易軟體」客戶要求之退款1,694,565元、銷售財經課程之所得7,224,300元及「葛新」分配所得2,665,548元之餘額7,039,337元。而上開犯罪所得均為金錢，尚無欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微之情形，又被告雖供稱本件遭查獲迄今其仍在待業中，惟審酌其係83年2月21日生，正值壯年，大學畢業，曾在投資顧問公司任職，顯具工作能力，目前與父母同住，生活開銷來自先前存款及其父母資助，訴訟期間曾出國等情，尚有一定資力，該犯罪所得非為維持被告生活條件之必要者，尚無「過苛條款」適用之可言。而上開犯罪所得均未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收及追徵其價額。
㈢原審審理後，認被告犯罪事實明確，諭知未扣案犯罪所得8,6
09,589元沒收、追徵，固非無見。惟查，⒈關於前揭綠界公司、藍星公司提供虛擬帳戶收取之款項，有關財經課程之入款金額總數，業經本院依據卷內事證估算及說明如前。原判決以前揭虛擬帳戶交易明細之入款金額600元筆數占全部入款筆數之比例為依據，估算全部入款總金額之四分之一，屬財經課程收入而予以扣除，然前揭交易明細入款金額600元之筆數固然約占全部入款筆數四分之一，惟金額600元全部筆數之總金額為93,600元，如何依此估算財經課程之銷售款總金額為全部入款金額四分之一，顯然缺乏憑據，原判決此部分財經課程收入之估算說明，尚有未洽。⒉被告微信轉帳與「葛新」之款項4,676,400元，是「葛新」協助被告銷售「斛斗雲程式交易軟體」、財經課程之報酬，其中協助被告銷售「斛斗雲程式交易軟體」所取得之2,665,548元才是分得之犯罪所得，原判決以前揭微信轉帳與「葛新」之全部款項均屬「葛新」分得之犯罪所得，而予以扣除，亦有未洽。⒊被告並無刑法第38條之2第3項規定「沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」之情形，原判決未說明憑據及論斷之理由，僅泛稱「被告於109年7月起至112年6月30日止的基本生活所需費用金額總共是58萬元（109年度、112年度以半年計算），屬於被告維持生活條件之必要費用，不予宣告沒收。」等語，自有欠允當。被告上訴意旨指摘原判決未依據卷內事證，詳予勾稽估算財經課程之入款總金額一節，為有理由，惟關於財經課程入款金額之估算依據及主張之金額（見本院卷第20、21頁），顯然有誤，以及其他上訴理由則均不足採，皆詳如前述，則原判決關於犯罪所得沒收部分既有上述違法、不當之處，即無可維持，自應由本院撤銷改判，另諭知主文第2項所示沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官白忠志到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第二十六庭審判長法 官 林婷立
法 官 葉韋廷法 官 張少威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 114 年 11 月 27 日