臺灣高等法院刑事判決114年度金上訴字第28號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 劉凱文選任辯護人 游文華律師上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣桃園地方法院112年度金訴字第934號，中華民國113年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第21437號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉凱文與黃翔偉（所涉共同違反銀行法等罪嫌，由桃園市政府警察局蘆竹分局〔下稱蘆竹分局〕報告臺灣屏東地方檢察署〔下稱屏東地檢署〕偵辦）均明知非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟共同基於非銀行而經營收受存款業務之犯意聯絡，於民國109年12月9日前之不詳時間，由被告出面邀請告訴人張家莉投資養殖及買賣雞隻之生意，並向張家莉稱每隻雛雞之飼養成本約新臺幣（下同）19元，飼養3週後轉賣，中間價差可達2元至4元不等（即每3週之投資週期獲利率約為10%至21%），保證獲利等語，又向張家莉承諾其部分投資款項，將每月固定給付按該部分投資金額10%計算之利息（即年息120%）等語，而向張家莉約定給付與本金顯不相當之紅利，張家莉遂於附表一所示時間，以附表一所示匯款或給付現金之方式，將如附表一所示金額之投資款項，給付與被告、黃翔偉，被告、黃翔偉即以前開方式向張家莉吸收投資款項計1,719萬6,000元。因認被告與黃翔偉共同違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，而涉犯同法第125條第1項前段（原判決第2頁誤載為「後段」）之非法經營銀行業務罪嫌（起訴書另敘明告訴及偵查機關報告意旨認被告同時涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌部分，其犯罪嫌疑不足，不另為不起訴之處分）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。至認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。又被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此即刑事訴訟法第154條第1項規定所指之無罪推定原則。其主要內涵，在於要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任。倘檢察官所提出之證據或其指出證明之方法，不足為被告有罪之積極證明，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱被告之辯解尚屬有疑，然因被告在法律上僅有為自己辯護、證明無罪之權利，但無自證無罪之義務，於此情形，審理事實之法院仍應貫徹無罪推定原則，為被告無罪之判決。
三、公訴意旨認被告涉犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪嫌，無非係以被告之供述、證人張家莉與黃翔偉之證述、張家莉與被告間之通訊軟體LINE對話紀錄、被告之國泰世華商業銀行帳號000-000000000000之帳戶（下稱被告國泰世華帳戶）客戶基本資料及109年12月至110年4月間之交易明細資料、被告之上海商業儲蓄銀行帳號000-00000000000000之帳戶（下稱被告上海商銀帳戶）客戶基本資料及109年12月至110年4月間之交易明細資料、黃翔偉之中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000之帳戶（下稱黃翔偉郵局帳戶）客戶基本資料及109年11月至110年4月間之客戶歷史交易清單、被告所設立LINE投資群組之截圖、被告之社群軟體Facebook（下稱臉書）頁面擷圖、張家莉之玉山商業銀行帳號000-000000000000之帳戶（下稱張家莉玉山帳戶）存摺封面及內頁影本、匯款申請書、郵政跨行匯款申請書，及本院依檢察官聲請所調取之黃翔偉另案被訴涉犯刑法第210條、第216條行使偽造私文書、同法第339條第1項詐欺取財、銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務等罪嫌之偵、審案卷資料（起訴案號：屏東地檢署113年度偵緝字第588號、114年度偵緝字第213至219號、114年度偵字第709號，現繫屬於臺灣屏東地方法院以114年度金訴字第607號審理〔下稱黃翔偉屏東地院案件〕）中如本判決附表三「補充提出之證據」欄所示之事證，為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有何共同非法經營收受存款業務及詐欺取財犯行，辯稱：係因黃翔偉從事代養小雞事業，並表示可以19元低於市價之成本取得雛雞，飼養後販售雞隻每隻可取得利潤2至3元，其也有下去高雄看黃翔偉工作的養殖場，甚至在該處幫忙養雞，因而信任黃翔偉所謂投資雞隻養殖事業有利潤可圖之說詞，故將所有得自於黃翔偉之訊息告知張家莉及檢察官補充理由書（詳後述）所指之程炳輝、何珮瑜、劉志仁（前開4名投資人，以下合稱張家莉等4人）詢問有無投資意願，自己亦有數十萬元之投資；一開始大家都是投資小額金額，後來金額越來越大，其覺得獲取獲利之方式不合理，事後驚覺黃翔偉所為其實是挖東牆補西牆之「龐式騙局」，但已來不及，實則黃翔偉僅是養雞場聘用養殖小雞之工人，卻以買賣小雞為騙局，自己亦遭黃翔偉欺騙，故有至警局對黃翔偉提出告訴；被告雖有經手張家莉、程炳輝等人之款項，但所收取之投資款均由黃翔偉掌控，其僅負責將所招攬投資者匯入其帳戶之款項轉匯或交付黃翔偉，利潤之分配發給亦由黃翔偉決定後進行，其未實際分配到所謂獲利，黃翔偉僅給予其南下協助養雞期間之生活費用及提供住宿處所，其並無詐欺及吸金之行為與犯意等語。辯護人則以：被告僅係誤信黃翔偉之說詞，認係一般「團購」業務有利可圖，黃翔偉內心存在之詐欺與吸金犯意與被告無關，無法證明被告涉犯本件公訴意旨所指犯行等詞，為被告辯護。
五、本件起訴書以：被告有向張家莉約定給付與本金顯不相當之紅利且保證獲利之情事，且被告於偵查中自承找了10多位投資人加入投資，經手資金多達3千多萬元，足認被告係與黃翔偉共同非法經營收受存款業務而構成非法吸金罪等語。惟按向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金者，屬所謂「收受存款」行為；除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款等業務；倘以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第5條之1、第29條第1項、第29條之1分別定有明文，行為人違反第29條第1項、第29條之1規定者，構成非法經營收受存款業務（以下或稱吸金、非法吸金）罪，應依第125條第1項規定處罰。起訴書所認本件具體可得確定之投資人僅有提出告訴之張家莉1人，顯難謂已具備前揭銀行法相關規定所稱「不特定多數人」或「多數人或不特定之人」要件。惟公訴檢察官於本院審理期間提出補充理由書㈣、㈤，載稱：被告除招攬張家莉外，自承共招攬10餘人，其中包括附表三編號㈠至㈢所示之程炳輝、何珮瑜、劉志仁（下稱程炳輝等3人），被告與黃翔偉共同招攬程炳輝等3人投資之非法吸金行為，具有營業性及反覆性，前述行為與本件經檢察官起訴之犯行，於刑法評價上應認係集合犯之一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定，附表三編號㈠至㈢所示程炳輝等3人投資部分，自應為本件起訴效力所及而為本院應予審判之範圍等情（本院卷一第311至319頁、第409至411頁），並於本院115年1月12日審判程序以言詞主張：被告前揭曾經檢察官為不起訴處分者均僅是詐欺罪嫌，不包含違反銀行法，故本件是針對被告所涉違反銀行法犯行部分請法院一併審判等情（本院卷一第401至402頁）。
六、本件爭執與不爭執事項：㈠被告得悉黃翔偉從事代養小雞工作，且黃翔偉告知可以每隻1
9元之低於市價成本取得雛雞飼養，飼養後可出售每隻雞隻獲得21至22元，其間存有2至3元不等之利潤，若被告介紹他人投資小雞事業，每隻小雞可分配0.5元報酬給被告等語，被告：⑴因而向張家莉宣稱投資黃翔偉經營之雞隻養殖買賣生意可獲取如前揭所載之相當利潤，張家莉即於附表一、二所示時間，陸續將各該附表編號所示投資款項交予被告（附表一部分共計1,719萬6,000元，係本件起訴書原所載之張家莉投資金額，附表二部分共計52萬2,000元，則係檢察官於本院審理期間所補充主張除附表一以外，張家莉尚有交付被告其他投資款之金額〔本院卷第237至239頁、第252至253頁〕），⑵另曾向程炳輝等3人收取附表三各編號所示之投資金額（程炳輝先前對被告、何珮瑜先前對被告及黃翔偉所各提出之詐欺告訴，均經承辦檢察官為不起訴之處分，劉志仁則為黃翔偉屏東地院案件中起訴書附表編號6所載之告訴人），⑶被告再將上開⑴、⑵所示絕大部分收受之款項轉匯或交予黃翔偉，被告並曾整理投資報酬表供投資者觀看，及與黃翔偉共同簽發面額513萬元之本票交予張家莉，⑷於張家莉投資期間，曾將黃翔偉所支付如附表四所示之金額（紅利、報酬）共計458萬7,600元匯予張家莉收受；於111年11月8日至112月10月11日止每月匯款700元至3,000元不等金額至程炳輝及其配偶之帳戶；何珮瑜自109年12月間迄110年2月之投資均有正常獲利；劉志仁最初幾筆投資都有獲分配利潤；惟張家莉等4人嗣後則均開始無法獲利或聯繫不上黃翔偉，⑸並曾南下至高雄，住宿於黃翔偉出錢承租之房屋，協助黃翔偉飼養雞隻之工作等情，業據被告於本院審理時自承不諱（本院卷一第101至103頁、第253頁、第402頁，卷二第78至79頁、第92頁），核張家莉於警詢、偵查、原審及本院審理時之指（證）述相符，並有本票影本（臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第21437號卷〔下稱偵卷〕一第41頁）、匯款明細擷圖照片、LINE訊息紀錄擷圖照片（偵卷一第43至59頁）、黃翔偉郵局帳戶客戶基本資料、客戶歷史交易清單（偵卷一第109至243頁）、被告國泰世華帳戶客戶基本資料查詢、交易明細（偵卷一第247、253至290頁）、被告與告訴人間LINE對話記事本及對話內容擷圖、交易明細（偵卷一第329至349頁）、告訴人玉山帳戶存摺封面及內頁、匯款申請書、對話紀錄擷圖（偵卷二第25至33頁）、被告上海商銀帳戶客戶基本資料、帳戶交易明細查詢（偵卷二第41至48頁）、被告庭呈之交易明細（偵卷二第121至133頁）、張家莉玉山帳戶交易明細（原審金訴卷第139至144頁）及附表三「補充提出之證據」欄所示之事證在卷可稽，並經本院調取黃翔偉屏東地院案件之電子卷證核閱無誤。
㈡被告於上開期間，為吸引投資，曾於109年12月4日及12月6日
以其臉書帳號（暱稱「劉凱凱」）張貼「＃快閃高雄＃簽約＃每月創造零用錢＃小小利潤好用好用」、「接到一筆商品買賣共30萬隻，成本570萬＃1隻19元＃（到月底）中間價差1隻2元，我想賺這筆錢但卻沒有這麼多本錢，合約、養殖場我都跟對方簽好看過天，這2個禮拜的交易本跟利也都陸續收回來，誰願意幫忙利潤你拿1.5，我拿0.5，本加利回來時間3個禮拜內，有興趣或有問題都可以在私我了解」等內容，並張貼其所拍攝搭乘高鐵南下及所見養雞場之照片（偵卷一第321至323頁），復曾於109年12月12日創設LINE群組，傳送「雞仔賺零用錢在LINE官方帳號登場囉！我們將會提供許多好康資訊給大家，請利用下方連結，將我們的帳號加入好友來接收優惠資訊」、「大家加官方賴，我之後有買小雞的成本利潤都會打在官方那裡方便做紀錄大家也清楚狀況，只是加了之後先貼一個貼圖給我」等訊息（偵卷二第91頁）等情，亦為被告所坦承（本院卷一第254頁、卷二第81至84頁）。
㈢被告對於邀約張家莉等4人出資參與黃翔偉之雞隻養殖投資一
節並不爭執，惟辯稱係受黃翔偉最初之話術蒙蔽欺騙所致，並無詐欺與非法吸金之犯意及犯行等語。是本件之爭點即為：被告之行為是否構成銀行法第125條第1項前段之非法吸金罪或刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪。
七、本院按：㈠銀行法第5條之1、第29條第1項、第29條之1、第125條第1項
相關規定，明定須向「不特定多數人」、「多數人或不特定之人」收受存款或以收受存款論（準收受存款）而予處罰，係認一般之人，極易受經營收受存款業務之行為人，以可獲高利報酬之說詞吸引誘惑而投入資金，且被召募之人若認有利可圖，又甚有可能會再向身邊同事或熟識之親友等其他人遊說、介紹、招攬加入該投資行列，該初始意在投資之人亦由原先單純投資者，轉變為專門或兼具召募其他人參與投資而共同吸金之行為人身分，甚至形成各自擁有所招攬之眾多下線投資人，類似蜘蛛網狀般綿密吸金組織之層級結構（惟非法吸金罪之成立，本不以構成多層次傳銷管理法第29條之犯罪〔即所謂「老鼠會」〕或組織犯罪防制條例相關罪名為必要）。此類行為人因而與最初之行為人形成犯罪共同體，不斷擴張壯大投資規模，吸金對象轉變為一般公眾，終因實際上未以或未能透過投資產生報酬，形成「龐式騙局」，投資人最後幾皆血本無歸，影響金融市場甚鉅，與一般特定少數人間之投資狀況影響層面不同，此時已非特定之少數人，符合上開銀行法規定「多數人或不特定之人」之要件者，即應予以處罰，以遏阻違法吸收資金之行為禍及國家整體金融市場秩序。故當然不能僅憑行為人與受招攬者間具有特定親友或同事關係，或有共同之犯意聯絡然僅分擔部分犯罪構成要件行為而非全部參與，抑或行為人自己亦投入資金兼具有投資人身分等情狀，即逕予排除非法吸金犯罪之成立。
㈡銀行法第125條所處罰之非法經營收受存款業務罪，不論係不
特定對象而屬可得隨時增加之「不特定多數人」，或是「特定多數人」，其人數應達多少，始能稱為多數人，本不應執著於「多數」字義是否指僅有2、3人或超過10人等特定數目，究竟招攬多少人始能稱為多數人，非可一概而論。然本罪所處罰者為非銀行經營收受存款業務之行為，須對多數人或不特定人為之，且須所收受存款之時間、金額、被害人人數、被害人屬性、收受存款之方法態樣等，依一般社會通念或價值判斷，堪認係經營收受存款業務者，始足當之。參諸上開條文之立法目的，主要係因應修法當時社會上有所謂「地下投資公司」利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，鉅量吸收普羅大眾之資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務；對此違法收受存款行為，倘僅能以違反公司法規定處罰，實無法發揮有效之遏止作用。乃以金融服務業務攸關國家金融市場及全體國民之權益，明定需經許可取得證照始得經營銀行業務，予以高度管制，俾安定市場秩序與保護客戶及投資人權益，並嚴懲地下金融行為，復透過銀行法第29條之1「以收受存款論」之立法規定予以補充解釋，禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險。是於判斷理解是否構成銀行法第125條之罪時，自不能逸脫上開法律規範目的，毋寧更應著重於考量銀行法當初遏止地下吸金公司禍及公眾、嚴重影響廣大金融秩序之立法意旨，視行為人是否有以口頭說明召募、以通訊軟體傳送資訊，或以其他方法提供投資方案之廣告、傳單、文件，甚且大規模召開宣傳說明會，各自擔任分析講師、見證人，以相互吹捧簇擁及宣傳擘畫未來高額獲利美好前景等招攬方式與手段，持續召募他人等勸誘之行為，使其處於隨時可得供人加入及不斷衍生上下線關係之狀態，藉以大幅擴張招攬對象，導致社會一般公眾資金及金融市場秩序有因此肇生相當嚴重程度損害或高度風險等具體情事，而為認定。上開手段或方法雖非均須一律契合或同時兼備，惟仍應有與其程度相當之犯罪情節，始足該當。否則即無法與當事人間一般借貸、投資而獲取利息報酬之契約行為及所衍生之純粹民事法律關係，或刑法（詐欺犯罪危害防制條例）之詐欺（加重詐欺）犯罪相區別。倘不區分個案情節、不問是否足以影響整體金融秩序，祇要有非銀行而未經許可吸收資金之事實，即一律動輒以違反銀行法之非法吸金重罪相繩，恐有過度處罰之虞，且顯與銀行法增訂第29條之1規定之本旨不合。是行為人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，而向他人收受資金之行為，究屬單純少數人間零星收取款項之投資、投機行為，抑或係大量吸收公眾資金，具有長時、延續、複次作為之集合犯特徵，實際經營收受存款「業務」而足以影響整體金融秩序之違反銀行法犯罪；以及關於所謂「不特定多數人」、「多數人或不特定之人」之人數規模與對象等節，即須視上述立法意旨及個案實際情形，依社會上之一般價值是否認已達維護國家正常金融、經濟秩序之保護必要性，而應落入吸金犯罪之處罰範圍，以為判斷。倘共同之行為人本已屬少數，且係向具有同事關係、具相當信賴程度之親友甚或一般情形下相遇接觸之較少數量之人告知、勸誘借款或投資，雖不無吸引更多人投資之意，但難認有不斷擴張借款或投資對象觸及至廣泛普羅大眾之情形，縱使行為人與投資者間有保本保息或給予與本金相較顯不相當報酬之約定，或投資者因此交付資金之數額甚多而受有個人高額財產損失，因對於社會大眾資金或整體金融市場秩序造成之侵害程度相對有限，未若大規模經營收受存款業務之人或專門之吸金集團般有造成嚴重危害之實害或可能，基於合憲解釋原則及刑法謙抑之思想觀念，自非該罪處罰之範疇。且行為人主觀上須存有對於刑罰構成要件之認識及犯罪之意欲，始可謂有違反銀行法吸金犯罪之故意，則屬當然。
㈢至刑法第339條第1項之詐欺取財罪，重在於保護他人財產法
益之不受不法侵害而設，乃以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人陷於錯誤而將本人或第三人之物交付為其犯罪構成要件，與上述違反銀行法之非銀行經營收受存款或準收受存款業務犯行，異其規範目的。若行為人認識其本人或共同正犯所為，符合上揭非法吸金罪所定之客觀構成要件，猶決意實行或參與實行，應負非法吸金之罪責，不問行為人於實行非法吸金行為時，有無不法所有之詐欺意圖（惟利用詐術方法吸金，誆使他人交付款項，致存有非法吸金罪和詐欺取財罪二者間部分交集、重疊、複合之空間，所侵害者已然兼及個人之財產法益時，則非不能認均構成犯罪，依想像競合犯之例處斷，如此始能為完足無缺漏之適當法律評價）；亦無所謂銀行法所定非法吸金罪之吸金行為，必出於非詐欺方法（即未經許可核准之合法方法始予處罰），或該非法吸金罪與刑法詐欺取財罪係立於互斥不能併存關係之問題。就此法律爭議，於大法庭制度施行前，已透過最高法院105年度第13次刑事庭會議決議與嗣作成之同院105年度台上字第2081號及其他相類案件判決，予以統一見解。是非法吸金罪與詐欺取財罪，有各自禁制、規範之主客觀構成要件，應分別論究判斷，實務上現已無爭議。惟是否成立詐欺取財罪，則仍應以行為人有詐欺之故意或與共犯間具詐欺犯意聯絡並有客觀行為之分擔為其要件，自不待言。
八、經查：㈠黃翔偉曾有下列行為：⑴向張禾葳佯稱其為養雞場之經營者，
投資養雞、買賣小雞事業可獲利等語，詐取張禾葳之款項，經臺灣臺南地方法院113年度易緝字第18號判處詐欺罪刑確定（本院卷一第57至63頁）；⑵明知其僅受託國興畜產公司（下稱國興公司）委託代養小雞，養雞場為國興公司承租，其無權決定將該公司之雞隻出售，乃對張禕丰等人宣稱可投資伊養小雞獲利等語，詐取張禕丰等人之款項，經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）113年度審易字第1433號判處詐欺罪刑確定（同卷第65至77頁）；⑶向吳雅娟佯稱其係國興飼料廠業務，出資投資雞隻可賺取差價獲利等語，詐取吳雅娟之款項，經橋頭地院114年度審易字第212號判處詐欺罪刑確定（同卷第79至86頁）；⑷其與國興公司簽訂仿土雞代養契約書，擔任雞隻育成之代養工作，於108年至110年間，向陳冠瑜等13人（其中包括張家莉、劉志仁）宣稱可投資小雞買賣從中賺取價差獲利以施詐，更偽以國興公司名義與部分投資人簽立不實之投資契約書，致陳冠瑜等人依指示交付投資款項，黃翔偉因而經屏東地檢署以其涉犯刑法行使偽造私文書、詐欺取財及銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務等罪嫌提起公訴，現由屏東地院114年度金訴字第607號審理中。有各該起訴書、判決（同卷第87至95頁、第357至383頁）及黃翔偉之法院前案紀錄表（同卷第43頁以下）在卷可按。上開⑵之案件中，黃翔偉除對張禕丰、黃慶峯、許晉豪等人宣稱可投資養小雞獲利外，另對葉汀香、彭彥祐等人以投資辦園遊會及召募商展活動可獲利等說詞詐取款項。足見黃翔偉確實屢以飼養小雞或其他名目對外詐騙款項，若謂其係詐騙慣犯，實不為過。
㈡然查：黃翔偉於其屏東地院案件偵查中業已供稱：我與被告
係朋友關係，被告是我朋友之前男友，我與被告有收受張家莉之投資款並開立本票給張家莉，是因為與被告一起弄小雞投資，但我是誆騙他，我跟他說有小雞利潤可以一起賺，所以他有去找投資人，被告知道我確實有在養雞，他是很後面才知道我將錢挪用；我有帶被告去參觀過兩個養雞場，讓被告幫忙推廣雞隻買賣，因為他從中也可取利潤，比方說我匯一筆錢給他，由他自己抽取利潤，他來參觀後就確實相信，他找的投資人匯錢給他，他再轉匯給我交給我投資；被告介紹何珮瑜給我認識，我跟何說可以投資養雞場，我跟被告都有跟她說明就是買賣雞隻價差；劉志仁所稱：被告問他要不要一起投資養雞場賺取中間價差，被告會下訂單給我，後來我有私下找劉志仁投資小雞疫苗等情均屬實，但我沒有真的去買小雞疫苗等語（見屏東地檢署113年度偵緝字第586號卷41至45頁、第48至50頁）。黃翔偉並於本院證稱：我幫國興公司代養小雞，代養一隻可賺十幾元，但雛雞、飼料跟飼養數量都是國興公司提供跟決定的，本件對張家莉等人宣稱投資的內容都是我跟被告說的，我跟被告說雛雞1隻可以用19元買到，飼養三週後連同本金加利息就是拿21或22元給他，我有承諾每隻小雞我等於給他2到3元的利潤，被告可以從中分得0.5元利潤，我也有請他幫我用這些所說的內容召募看有沒有人願意投資，我知道他有透過臉書幫我找投資人，他會做這些張貼臉書跟召募的舉動都是我請他南下來跟我簽約後做的，簽約的內容我忘記了，我印象中他是南下來看過養雞場，我才請他招攬投資的，後來他就下來高雄一起跟我做養殖小雞的工作，其實他是受我誆騙，因為我根本沒有去買小雞，小雞是國興公司提供的；這些保本、穩賺不賠的投資都是我誆騙的，被告很無辜，我自己良心也很過意不去；被告跟投資人收來的錢幾乎都會全部匯給我，有時會留一些錢在被告那邊由他去處理支付給被害人之利潤，這些直接匯至我帳戶、或是交現金，或匯到被告帳戶再轉到我帳戶進來的資金當然都是由我來掌控，被告就算有掌控，也只是受我指示轉匯款項，幾乎都是他匯給我居多；被告確實做過他所招攬投資人部分之報表，方便我匯錢給被告請他幫我轉匯給所謂投資人，但實際上那些利潤我都沒有算給被告，因為到後面我們的帳來來去去已經亂掉，而且這些都是我矇騙，根本沒有所謂的獲利，是我對他的單方說詞，我是挖東補西，後續資金即週轉不靈，除了被告外，我還有透過屏東的朋友幫我在外面找投資人，他們也被我矇騙，這些我都承認；被告對於這些資金的運用、盈虧計算分配瞭解不多，只是有時會針對他招攬的投資人部分提醒我明天要返還多少錢給投資者，我就想辦法去弄錢出來，我做這些事情持續不到1年，到後來已經無法再招攬，幾乎都是挖東牆補西牆，我是因為自己資金缺陷，結果越補越大洞，變成無底洞，我也是盡量匯所謂利潤給這些投資者，我承認這些確實都是我做的，現在必須要承擔等語（本院卷二第35至53頁、第62至72頁）。核與被告辯稱係當初因單純相信黃翔偉，且有下去養雞場實際察看，始誤信黃翔偉所稱投資養殖小雞賺取價差獲利之說詞而開始邀約張家莉等4人參與投資，嗣覺黃翔偉之說法不合理，發現其運作方式是龐式騙局，但已來不及，所以有前往警局對黃翔偉提告等語相符（本院卷一第253至254頁，卷二第81至85頁），並有被告所提出之蘆竹分局南崁派出所受（處）理案件證明單可按（本院卷一第267頁）。又觀張家莉等4人之警詢、偵查筆錄所載，其等均係聽信被告與黃翔偉之口頭說詞或文字訊息，未簽立任何投資書面契約，並無收受投資方案說明文件或具體廣告文宣，即開始參與投資，並因初期有收到所謂報酬分潤而繼續加碼增大投資金額，核與黃翔偉證稱：只有以口頭、傳訊或單子等方式告知張家莉等人投資內容並簽發本票擔保，沒有與其等簽立投資之書面契約等語相符（本院卷二第57至58頁），被告就此部分亦為一致之供述（本院卷二第88頁）。足認張家莉等4人均係經被告或黃翔偉之口頭告知或所傳送之訊息，得悉「每隻小雞可賺取2至3元價差利潤」而相對簡單之投資內容，進而逕予相信，黃翔偉與被告所為，與一般勸誘吸引「投資」之行為人或意在詐欺者所通常普遍使用之方法無異（惟無法認定被告就本件行為具有詐欺之故意，詳後述）；與一般大規模吸金行為，多有印製提供投資方案之廣告、傳單、文件，吹噓詳載投資方案之標的、內容，表明高額可期之分潤、抽成計算方式，甚至將出資者編入投資人名冊、提供網路或APP應用程式查詢投資本利，又或大肆對公眾召開宣傳說明會等招攬方式，顯有不同。縱被告與黃翔偉為達邀約更多人投資之目的，而由被告張貼兩則臉書訊息，並創設LINE群組，宣稱、傳送相關投資內容，惟被告辯稱創設官方帳號之目的本欲免除個別回覆投資人詢問投資事宜之勞力時間，但因該帳號只能免費傳送數量有限之訊息，超過部分必須收費，該官方帳號創設後因未付費僅約持續兩週即未運作等語（本院卷二第83至84頁），且卷內除被告與張家莉持續溝通、傳遞投資訊息、獲利內容之對話紀錄截圖外，未見被告或黃翔偉有透過通訊軟體或其他易於散布宣傳之方式，大規模對外傳送招攬吸引他人投資之舉。
㈢依黃翔偉之證述，其除證稱不知程炳輝為何人外，其餘之張
家莉、何珮瑜、劉志仁均係被告依黃翔偉所告知之投資內容招攬而來（本院卷二第48至49頁、第52頁），被告則坦承招攬張家莉等4人參與投資。其中張家莉係被告之前同事而受被告招攬；程炳輝係因任職於協力廠商送貨至被告任職之翌陽科技股份有限公司而與被告本即相識，於言談閒聊間提及養殖小雞投資獲利事宜；何珮瑜是被告早期投資虛擬貨幣所認識，被告並曾前往何珮瑜男友哥哥之公司上班，何珮瑜本有從事投資，被告因而予以介紹本件投資事宜；劉志仁則係開設炒飯店，被告本為購買餐點之客戶，嗣則曾幫忙劉志仁外送，並聊及投資事宜而使劉志仁投資等情，分據被告、張家莉、程炳輝、劉志仁等人供明在卷（本院卷一第413、451頁，卷二第85至88頁）。足認被告就自己招攬部分，僅係招攬身邊具有同事、朋友關係而範圍有限之對象，且人數僅有4人而屬少量、零星。檢察官固依被告於偵查中供述，主張被告除招攬張家莉外，自承共招攬10餘人，其中包括程炳輝等3人等情（本院卷一第312頁）。查被告雖曾於偵查中供稱總共向10餘位朋友招攬加入投資，經手轉交給黃翔偉的投資款大概3千多萬元等語（偵卷二第149頁），然檢察官僅能舉證證明本件受被告招攬者為張家莉等4人，至黃翔偉雖於本院時而證稱被告找了差不多10幾個人，然又稱其與被告所招攬來之投資人約10幾個至20個，被告找來的大約一半（本院卷二第40頁），嗣又稱已記不清楚或無法確認除張家莉等4人外，被告到底找了幾個人進來，且無法提供張家莉等4人以外之投資者姓名（本院卷二第63、70頁），但可確認其屏東地院案件中之投資人僅有張家莉與劉志仁係被告所召募，其餘均為其自行招攬等語（本院卷二第68頁）。足認依本件卷證資料所能確認係由被告招攬之人僅為張家莉等4人，其餘之人既屬不詳或無法查證，自無從在無其他證據補強佐證下，僅憑被告偵查中之供述及黃翔偉對於招攬人數、姓名不確定之證述，即遽認被告有負責招攬到共10餘人之情事。至於黃翔偉所涉招攬之對象（包括已判決確定及尚在審理中之屏東地院案件）雖逾20人，但被告僅負責處理自己招攬部分，此據被告及黃翔偉供述一致在卷，被告對於黃翔偉親自或透過其他屏東友人招攬（下稱黃翔偉自行招攬）部分，並非必定瞭解知悉，亦未經手該部分款項之收取、計算及利潤發放，自從無就黃翔偉自行招攬部分，令被告共負其責。
㈣綜上所述，被告辯稱其係南下至黃翔偉工作之養雞場察看，
聽信黃翔偉關於養殖雞隻出售可獲取每隻2至3元之利潤，被告可從中分配0.5元之詐騙說詞，因而向周遭之同事、親友張家莉等4人邀約投資等情，尚屬可信，此部分已難認被告就其參與招攬投資之行為，於主觀上具有詐欺之故意或與黃翔偉間具詐欺犯意聯絡，尚不構成刑法之詐欺取財罪，況被告亦有透過黃翔偉之分配支付初期之投資報酬予張家莉等4人，張家莉部分所取得（回）之分配利潤多達附表四所示之458萬7,600元，程炳輝、何珮瑜對被告提告詐欺罪嫌更經檢察官為不起訴處分在案，益徵被告並無詐取他人財物之不法所有意圖與犯罪故意。又被告所遊說投資之對象為張家莉等4人，僅侷限於自己身邊具有相當信賴關係之同事親友或社會上一定往來程度之特定人士，且規模有限，縱係被告主動與上開之人聯繫攀談或積極召募，或於招攬不順之際，有與黃翔偉研議以提高利潤方式設法吸引他人投資，而不無勸誘吸引更多人投資之意。然僅以口頭個別說明、使用通訊軟體（LINE）或社交軟體（臉書）傳送聯繫、張貼資訊等一般常見邀約投資方式為之，未以其他更具系統性、反覆性之大規模宣傳招攬手段，或要求原本受招攬者再繼續對外不設限地招攬投資，藉以大幅擴張吸金規模或投資對象觸及至廣泛普羅大眾之情形。依被告收受資金之時間、金額、被害人人數、被害人屬性、收受存款之方法態樣、共同參與召募投資者僅有被告與黃翔偉2人等犯罪情節，尚無從認為被告所參與之行為內容與程度，已符合向「不特定多數人」或「特定多數人」即一般公眾吸金而非法經營收受存款業務之要件。其對於社會大眾資金或整體金融市場秩序造成之侵害程度相對有限，未若大規模經營收受存款業務之人或專門之吸金集團般，已導致整體金融市場秩序因此肇生相當嚴重程度之損害或高度風險，與銀行法非法吸金罪之構成要件，尚屬有間，況被告係信賴其他共同行為人之說詞，誤認確有該養雞投資標的之獲利可期，亦難逕認其具有違反銀行法之犯罪故意。又縱使被告與黃翔偉共同與投資者間有保本保息或給予與本金相較顯不相當報酬之約定，且張家莉、何珮瑜、劉志仁所投資交付資金之數額甚高而受有個人之嚴重財產損失，惟基於前述說明，被告之行為程度與內容仍非本罪處罰之範疇。至於行為人有無約定按所收取資金之一定比例賺取佣金，或有無實際分配獲得利益，而屬促使其招攬他人投資之重要經濟誘因，固係認定行為人有無構成非法經營收受存款業務犯罪之重要證據，但非唯一依據，仍須回歸行為人在客觀上究有無系統性、反覆性、不設限之招攬手段，並參酌具體個案情節，綜合判定。本件被告有與黃翔偉約定從中抽取報酬，甚或縱認被告獲有實際利得，亦難僅單憑此一因素情形，即認其符合銀行法非法吸金罪之處罰要件。再者，被告宣稱其也有投資數十萬元，黃翔偉亦於本院證稱被告有自己參與投資部分，此等說詞雖均無其他確切證據足以佐證為真，然本案檢察官所提出之證據或其指出證明之方法，既不足為被告有罪之積極證明，無法說服本院形成被告有罪之心證，縱被告之上開辯解尚屬有疑，仍無礙於應判決被告無罪之結論。
九、檢察官上訴及論告意旨以：被告有前揭所述與黃翔偉約定抽成報酬、張貼臉書、成立LINE投資群組宣傳廣告，又為吸引投資而將原本宣稱之利潤提高，黃翔偉證稱全案招攬人數約20餘人，被告所招攬之人數即佔一半，所積極招攬之對象除朋友外尚包括與其前公司有合作關係之其他公司員工（劉志仁），於招攬對象有疑義時，會居間聯繫並陪同黃翔偉出面釋疑，亦與黃翔偉共同簽發本票交予張家莉，並於資金週轉不靈時予以安撫，均足徵被告主觀上有與黃翔偉共同經營代養小雞業之意思，縱被告不知黃翔偉為詐騙，客觀上仍以保本及保證獲利之投資案行之，並決意與黃翔偉合作發展並負責對外招攬，所為已該當銀行法第125條第1項之主、客觀構成要件，應依法論科等語。惟本件難認被告之行為合於上開法條之規定，核與該罪之構成要件有間，業如前述，檢察官所指各節，仍不能認被告之行為成罪，此外復無其他積極證據足認被告有何非法吸金或詐欺取財犯行。是既不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。原審判決被告無罪，所持理由與本院之認定固非完全相同，然結論並無二致，自應予以維持。本件檢察官之上訴為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李昭慶提起公訴，檢察官王俊蓉提起上訴，檢察官洪三峯、陳彥章到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
刑事第二十四庭審判長法 官 林庚棟
法 官 姜麗君法 官 陳思帆以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 115 年 4 月 22 日附表一：
（即起訴書附表、原判決附表一所認定被告與黃翔偉共同向告訴人張家莉吸收投資款之金額）編號 付款時間（民國） 付款金額（新臺幣） 付款方式 付款帳戶 收款帳戶 1 109年12月9日 5萬元 匯款 張家莉玉山帳戶 被告上海商銀帳戶 2 109年12月9日 5萬元 3 109年12月17日 5萬元 4 109年12月17日 20萬元 5 109年12月29日 40萬元 現金 6 109年12月30日 85萬5,000元 7 110年1月5日 400萬元 匯款 張家莉玉山帳戶 被告國泰帳戶 8 110年1月5日 113萬元 現金 9 110年1月13日 20萬元 10 110年1月23日 500萬元 11 110年2月2日 95萬元 匯款 張家莉玉山帳戶 被告國泰帳戶 12 110年2月13日 35萬元 13 110年2月14日 60萬元 14 110年2月19日 161萬5,000元 15 110年3月15日 38萬元 16 110年3月15日 35萬4,000元 17 110年3月16日 10萬元 18 110年3月18日 76萬元 19 110年3月26日 15萬2,000元 合計：1,719萬6,000元附表二：
（即檢察官及張家莉於本院審理期間所補充主張除附表一以外，張家莉尚有交付被告其他投資款之金額〔見本院卷第237至239頁、第252至253頁〕）編號 匯款時間（民國） 金額（新臺幣） 一 109年12月9日 5萬元 二 109年12月9日 10萬元 三 109年12月9日 3萬5,000元 四 109年12月15日 28萬5,000元 五 109年12月17日 3萬5,000元 六 110年2月27日 1萬7,000元 合計 52萬2,000元附表三：
（即檢察官115年1月2日補充理由書㈣〔本院卷一第311至319頁〕、115年1月5日補充理由書㈤〔本院卷一第409至453頁〕所補充主張被告違反銀行法之犯行）編號 受招攬之人 上開補充理由書所補充之被告違反銀行法犯行 補充提出之證據 檢察官就該案件偵查處理情形 ㈠ 程炳輝 被告於110年5月間，以（與本件招攬張家莉相同）之同一方式招攬程炳輝投資，程炳輝因而於110年5月12日9時42分、同年8月30日10時6分許，分別匯款新臺幣（下同）15萬元、37萬元至被告國泰世華帳戶內，並於同年9月18日19時30分許，在桃園市○○區○○路00號，面交18萬元現金予被告，合計共投資70萬元。 程炳輝112年3月30日警詢之供述、匯款單2張及右列不起訴處分書（本院卷一第413至421頁） 被告經程炳輝提出詐欺罪之告訴，經臺灣新北地方檢察署檢察官以112年度偵緝字第5709號為不起訴處分（見本院卷一第329至331頁、第419至421頁） ㈡ 何珮瑜 被告於109年12月間，以同一方式招攬何珮瑜投資，何珮瑜因而陸續自110年5月28日至同年9月1日投資1,427萬元。 何珮瑜113年3月8日、同年10月29日偵訊時之指述（本院卷一第441至445頁） 被告與黃翔偉經何珮瑜提出詐欺罪之告訴，被告經臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度偵字第14105號為不起訴處分（見本院卷一第327至328頁） ㈢ 劉志仁 被告於100年1月間，以同一方式招攬劉志仁投資，劉志仁因而投資848萬元。 劉志仁110年9月29日警詢之供述（本院卷一第451至453頁） 劉志仁為黃翔偉屏東地院案件中起訴書附表編號6所載之告訴人（見本院卷一第363至365、第381至383頁）；被告就經手劉志仁款項部分未經起訴或不起訴處分附表四：
（即原判決「附表二」所認被告轉匯黃翔偉所付予張家莉之投資分紅獲利，起訴書同此認定）編號 時間（民國） 金額（新臺幣） 匯款帳戶 收款帳戶 1 109年12月29日 32萬2,000元 被告國泰帳戶 告訴人玉山帳戶 2 110年1月13日 44萬2,500元 3 110年1月14日 29萬元 4 110年1月20日 11萬5,100元 5 110年1月26日 35萬元 6 110年2月17日 50萬元 7 110年2月17日 45萬元 8 110年2月17日 10萬元 9 110年2月24日 30萬元 10 110年2月26日 28萬元 11 110年3月8日 8萬8,000元 12 110年3月25日 19萬元 13 110年3月25日 6萬元 14 110年3月29日 40萬元 15 110年3月29日 10萬元 16 110年3月31日 10萬元 17 110年4月16日 20萬元 18 110年3月25日 30萬元 告訴人指定之不詳友人帳戶 合計 458萬7,600元