臺灣高等法院刑事判決114年度金上訴字第21號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡辰蔚選任辯護人 林志鄗律師
蘇奕全律師被 告 李依晨選任辯護人 林怡君律師上列上訴人等因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院112年度金訴字第31號，中華民國113年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第18925號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蔡辰蔚所處之刑撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑肆月。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：本件檢察官、上訴人即被告蔡辰蔚提起第二審上訴，檢察官已表明係就原判決之量刑及沒收部分上訴（見本院訴字卷第217頁），而被告蔡辰蔚亦明示僅就原判決之量刑部分上訴（見本院審訴卷第42頁、訴字卷第217頁），是依刑事訴訟法第348條第3項之規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及沒收，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。
二、原審認定被告蔡辰蔚、李依晨所為，均係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪，先予陳明。
三、撤銷改判部分（即原判決關於被告蔡辰蔚所處之刑部分）：㈠原審以被告蔡辰蔚罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。
惟查：被告蔡辰蔚於本院審理時已與告訴人洪悅琳、張秀清、周可縈、林仁傑（原名林珺筬）及鄭羽馨達成和解，並給付和解金額完畢，有本院114年度附民字第1354、1382、1385號和解筆錄、和解書及匯款單據在卷可考（見本院訴字卷第257至258、285至301頁），是以本件量刑基礎已有變更，原審未及於量刑時併予審酌，尚有未恰。檢察官提起上訴指稱被告蔡辰蔚未與告訴人和解，原審因而量刑過輕等語，已無理由。而被告蔡辰蔚以其坦承犯行，並與部分告訴人達成和解，請求從輕量刑為由，提起本件上訴，尚屬有理由，自應由本院將原判決關於被告蔡辰蔚所處之刑部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡辰蔚因貪圖一己私利
，未經許可擅自經營期貨經理、顧問事業、其他期貨服務事業，妨害主管機關對上開事業及業務之管理監督，已損及證券及期貨投資之專業性，亦對不特定投資人交易安全保障造成侵害，惟念其犯後終能坦承犯行，並於本院審理時與告訴人洪悅琳、張秀清、周可縈、林仁傑及鄭羽馨達成和解，並賠償其等所受損害，有和解筆錄、和解書及匯款單據在卷可考，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、於本院審理時自陳大學肄業之智識程度、從事文案企劃相關工作、月薪約新臺幣6至8萬元、需扶養未成年子女及父母之家庭及經濟狀況（見本院訴字卷第232頁）及告訴人王宏峪、洪悅琳、張秀清所表示意見（見本院訴字卷第234頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、駁回上訴部分（即原判決關於被告李依晨所處之刑及沒收部分）：
㈠檢察官上訴意旨略以：依告訴人鄭羽馨、張嘉明與共犯柯建
維之對話錄音譯文，可知學費收入拆帳為被告蔡辰蔚20%、被告李依晨7%、共犯柯建維為73%，又被告蔡辰蔚身為璽珵公司之實際負責人，被告李依晨為被告蔡辰蔚之員工，亦擔任璽珵公司之名義負責人，依卷內璽珵公司與和穎公司107年6月15日合作備忘錄與107年8月22日投資合作契約書內容所示，璽珵公司可分得課程方案收入之57%，43%則歸柯建維。由上開證據資料可知被告蔡辰蔚、李依晨從告訴人繳付之學費收入中，均可分得一定比例之利益。況被告蔡辰蔚於原審亦自承有直接向學員收取學費，用以抵銷廣告刊登費等語，是被告蔡辰蔚已有從本件犯行取得報酬，自應予以查明並宣告沒收。又被告李依晨非自始坦承犯行，更未與告訴人達成和解，原審僅量處被告李依晨有期徒刑4月並宣告緩刑2年，緩刑期間僅需提供80小時之義務勞務，其量刑顯屬過輕等語。
㈡惟按刑法第38條之1關於犯罪所得沒收之規定，旨在澈底剝奪
犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。此之犯罪所得係取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法之合法有效判斷。而共同正犯間之犯罪所得，倘係由個別行為人單獨取得財產標的之事實上處分權，自應就各人此等實際分受所得部分為沒收。是被告犯罪所得數額若干，仍應由法院視具體個案之情形，綜合卷證資料及調查結果而為認定。經查，依原審判決認定之事實，其附表一、二所示投資人繳付之款項均係匯入共犯柯建維之帳戶，已難逕指被告蔡辰蔚、李依晨有直接取得該等款項，而檢察官提起上訴雖援引卷附對話錄音譯文、合作備忘錄及投資合作契約書等證據，指稱被告蔡辰蔚、李依晨可從告訴人繳付之學費收入分得一定比例之利益，然上開證據仍不足以證明本案投資人所匯入柯建維帳戶之款項，有再轉匯予被告蔡辰蔚、李依晨或由其等取得事實上支配、處分權。且縱使被告蔡辰蔚自承有直接向學員收取學費，以抵銷共犯柯建維積欠之廣告刊登費乙情，然如上述，本案投資人繳付之款項均係匯入共犯柯建維之帳戶，則被告蔡辰蔚上開收取之學費是否為本案投資人所繳付款項，尚未見檢察官提起上訴時舉證證明，自難認與本案有何關連，檢察官亦未提出任何具體之金流資料佐證，是本案依卷內事證尚無從認定被告蔡辰蔚、李依晨獲有犯罪所得，檢察官此部分上訴所指，並非可採。
㈢原判決已審酌被告李依晨因貪圖一己私利，未經許可擅自經
營期貨經理、顧問事業、其他期貨服務事業，妨害主管機關對上開事業及業務之管理監督，已破壞國家金融交易秩序，損及證券及期貨投資之專業性，亦對不特定投資人交易安全保障侵害甚鉅，行為實有不該，惟念被告李依晨本案行為前無任何科刑及執行紀錄，素行尚可，且犯後終能坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其犯罪目的、手段、所生危害、所獲利益，自陳之智識教育程度、生活及家庭經濟狀況等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，迄至本院審理時，量刑審酌事項並無二致，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。且緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，即現代刑法觀念，在刑罰制裁實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治程度，而分別施以不同改善措施；反之，如認被告對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而被告是否有改善之可能性或執行之必要性，由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1立法理由參看），使被告執行其應執行之刑，以符正義。本案被告李依晨雖於原審始坦承犯行，然其前無任何犯罪紀錄，有本院前案紀錄表在卷可查，本件僅屬初犯，被告李依晨行為時年紀甚輕，此次因一時失慮而罹刑典，現已懷孕，並有一未滿一歲之幼子（見本院訴字卷第236、273至277頁），部分告訴人亦曾於本院審理時表明願給被告李依晨緩刑之機會（見本院訴字卷第233至234頁），經此偵審程序及刑之宣告教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，復審酌若使被告李依晨入監服刑，除具威嚇及懲罰之效果外，反有斷絕社會連結之憾，而無從達成教化及預防再犯之目的，對其家庭生活、人格及將來對社會之適應，未必有助益。本院因認原審對被告李依晨為緩刑之宣告，亦難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。準此，原審於量刑時既已將被告李依晨為本案犯行之犯罪動機、目的、手段及被告犯後態度、犯罪所生損害等均列為量刑因子，所量處刑度復與罪刑相當原則及比例原則無悖，所為緩刑亦非無由，檢察官猶執前詞指摘原審就被告李依晨部分量刑失當，為無理由。
㈣綜上，檢察官上訴意旨所指各節，俱無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文琦提起公訴，檢察官黃惠欣提起上訴，檢察官戴東麗到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事第二十六庭審判長法 官 游士珺
法 官 陳勇松法 官 葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙俊凱中 華 民 國 114 年 8 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條第5項有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。