臺灣高等法院刑事判決114年度金上訴字第23號上 訴 人即 被 告 汪奕佑選任辯護人 陳以敦律師
陳崇光律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院111年度金訴字第51號，中華民國113年8月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第1619號、110年度偵字第4073號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、汪奕佑明知未經主管機關許可，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟與真實姓名、年籍均不詳、通訊軟體Telegram「18禁」群組內之暱稱「史特龍」、「嵐」、「神偷奶爸」、「續攤者 拉拉手剎車」等成年人，共同基於從事我國與大陸地區間新臺幣、人民幣匯兌業務之單一集合犯意聯絡，未經主管機關許可而共同非法辦理國內外匯兌之業務，先由「史特龍」與有匯兌需求客戶聯繫辦理新臺幣及人民幣兌換，並議定匯兌金額、匯率及收受現款之時、地等相關交易條件後，「史特龍」即在通訊軟體Telegram「18禁」群組就近指派汪奕佑、「神偷奶爸」或「續攤者 拉拉手剎車」前往取款、送款，獲派前往之人須先傳送隨身攜帶之百元鈔票照片予「史特龍」，再由「史特龍」轉傳予交款之人，以供素昧平生之雙方於面交時藉由出示並核對百元鈔票上之鈔票號碼確認身分，避免款項交接失誤並確保面交雙方此後再無聯繫之可能，再由真實姓名、年籍不詳之人將議定匯兌之人民幣款項匯到客戶所指定之大陸地區帳戶，完成異地間款項收付。汪奕佑持其所有之iPhone8行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號）作為聯繫工具，共同經營我國及大陸地區間之地下匯兌業務，匯兌金額如附表編號1、5、7及9所示共計新臺幣（下同）1,765萬元，汪奕佑並因而獲得8,000元之報酬。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案審判範圍：檢察官起訴上訴人即被告汪奕佑（下稱被告）就附表編號1至5、7、9、10違反銀行法等案件，經原審審理後，就被告涉犯附表編號1、5、7、9部分之犯行判處罪刑，並就附表編號2至4部分不另為無罪之諭知、附表編號10不另為不受理之諭知。被告對於原判決判處罪刑部分聲明不服提起上訴，檢察官則未上訴，則本院審理範圍僅及於原判決諭知被告有罪部分，不及於不另為無罪及不另為不受理諭知之部分，先予敘明。
二、證據能力：㈠供述證據部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用。又被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。
⒉被告於原審準備程序及審理程序中對於證人即另案被告石尊
仁、呂金蓮於警詢所為之陳述爭執證據能力，且於本院審理中復經辯護人主張無證據能力（原審卷一第388頁、本院卷第33、79頁），上開證據查無刑事訴訟法第159條之1至之5例外規定之適用，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據；至被告於原審主張證人石尊仁於檢察官訊問時之證述為無證據能力（原審卷一第388頁），然辯護人於本院審理時表示同意有證據能力（本院卷第30至33、77至79頁），且證人石尊仁接受檢察官偵訊時，無證據顯示客觀環境存有顯不可信之情狀，且其已於審理期日以證人身分接受對質詰問，而完足為經合法調查之證據，依前開法律規定及說明，證人石尊仁於偵訊之證述，得採為對被告判決之基礎。
⒊其餘供述證據，被告於原審之準備程序及審理中均已就檢察
官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述明示同意有證據能力，復於本院經合法傳喚，無正當之理由不到庭，經本院審理時逐項提示，檢察官、辯護人均不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，揆諸前開說明，應依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
㈡非供述證據部分：
至本判決所引用之其他非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
貳、實體部分：
一、被告經合法傳喚無正當理由而未到庭，辯護人為其辯護及具狀上訴意旨略以：
㈠被告雖有於附表編號1及5所示之時、地收取證人張又文交付
款項5萬元及200萬元，惟被告係因「史特龍」告知前往收取虛擬貨幣交易價金，縱「史特龍」有經營非法匯兌之行為，然被告主觀上認知上開款項是購買虛擬貨幣價金而支付，並未認知收取款項係作為匯兌之用，原判決亦無法認定被告收取上開款項後，係以何方式為異地間之兌換，足認被告並不具備違反銀行法第29條第1項之主觀犯意。
㈡被告於附表編號7及9所示之時、地收取真實姓名、年籍不詳
暱稱「佩」之400萬元及1,160萬元，亦係其購買虛擬貨幣之款項，參以社會經濟活動上，收取他人款項之理由眾多，購買商品、支付貨款、或出借、返還款項等所在多有，縱認「史特龍」以收受購買虛擬貨幣價金之理由，指示被告前往收取上開款項非真，原判決亦應依卷内證據分析詳敘上開款項之性質及支付原因，惟原判決不僅未論述如何認定上開款項係屬匯兌款項，復無說明被告究於何時、何地由何人以何種方式於異地兌領，顯然無法就被告附表編號7、9所示之行為與非法匯兌業務行為相互勾稽，自不得以非法辦理國内外匯兒業務之罪相繩。
㈢被告係居於受史特龍指示行事之地位，並非屬匯兌業務經營
者之階層，所得僅8,000元，被告犯罪情狀客觀上應足以引起一般同情，請依刑法第59條之規定減輕其刑，原判決量刑違反比例原則、公平原則及罪責相當性原則，亦嫌過重。
二、經查：㈠被告加入由真實姓名、年籍均不詳、暱稱「史特龍」、「嵐
」、「神偷奶爸」、「續攤者 拉拉手剎車」等成年人組成之通訊軟體Telegram「18禁」群組，「史特龍」在該群組指派被告向客戶收取款項，並於如附表編號1、5、7、9所示之時間、地點，向如附表編號1、5、7、9所示之人收取如附表編號1、5、7、9所示之款項，由被告將隨身攜帶之百元鈔票照片拍攝後先傳送予「史特龍」，再由「史特龍」轉傳給前來交款之客戶，嗣被告與客戶面交時，即出示並核對百元鈔票上之鈔票號碼確認彼此身份，客戶再行交付新臺幣款項予被告，被告並因而獲得8,000元之報酬等情，業經被告於警詢及原審準備程序時供承在卷（偵1619卷第36頁、原審卷一第386至389頁），復有「18禁」群組對話紀錄及通訊錄各1份附卷足考（他5176卷第35至44頁、偵1619卷第147頁），此部分事實，應堪認定。
㈡辯護人雖以前詞為被告置辯。惟被告於偵查中供稱：我於通
訊軟體TELEGRAM中帳號是「王子快歌」，群組內有史特龍、續攤者 拉拉手煞車、神偷奶爸、嵐等人，我們是做匯兌的，即以新臺幣換日幣或人民幣，拿錢之後，我就交給史特龍，我自己本身也有做小額匯兌，也和史特龍一起做匯兌等語明確（原審卷一第311至313頁），足認被告確實有從事國內外貨幣兌換業務，且係以新臺幣兌換日幣或人民幣。參以依證人張又文於警詢時證稱：因我有兌換人民幣需求，我就透過我朋友的小姑介紹，由汪奕佑直接到我經營之檳榔攤洽談人民幣兌換新臺幣的方式，我之後即以通訊軟體微信和汪奕佑聯繫，主要是我需要將茶葉貨款匯給大陸廠商，我就會請汪奕佑來向我收新臺幣，再由他代匯（人民幣）給大陸廠商，或者大陸廠商要將貨款給我，我就請他匯給汪奕佑，再由汪奕佑匯新臺幣給我，（經警方提示汪奕佑與「新竹姐」之對話紀錄）「新竹姐」就是我，如附表編號1所示之交易，是請他幫我去匯大陸機票住宿費用給當地旅行社一事；如附表編號5所示之交易，是我朋友在大陸要籌措保證金及律師費，我就請汪奕佑來向我收取200萬元，幫我轉成人民幣給我朋友，匯到我朋友委任之大陸浙江律師所提供之帳戶等語（偵1619卷第79至82頁）；其於偵查中證稱：我大概108年中，認識汪奕佑，和他兌換人民幣，他會到我店裡收新臺幣，幫我把錢匯至大陸帳戶等語明確（他5176卷第306至307頁），綜上各節，可認被告確實於如附表編號1、5、7、9所示時、地，依「史特龍」指示，向證人張又文及「佩」收取附表編號1、5、7、9所示金額之新臺幣，並由真實姓名、年籍均不詳之人將等值金額之人民幣匯至指定之大陸地區帳戶內，且被告與「史特龍」有藉從事國內外匯兌業務以賺取一定利潤一節，瞭然於胸，具有非法辦理國內外匯兌業務之犯意甚明。是前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不可採信。㈢綜上，被告前揭所辯，要屬卸責之詞，不足採信。本件事證
明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由
現金輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣為大陸地區所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號、99年度台上字第7380號、104年度台上字第251號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內
外匯兌業務之規定，應依同法第125條第1項前段論處。㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。被告就附表編號1、5、7、9所示多次匯兌行為所犯非法辦理國內外匯兌業務罪，其構成要件性質上即包含反覆、繼續、多次經營之行為，屬集合犯中「營業犯」之類型，應論以包括一罪。
㈣被告與上開「18禁」群組成員「史特龍」、「嵐」、「神偷
奶爸」及「續攤者 拉拉手剎車」等人就本案非法辦理國內外匯兌行為，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至公訴意旨雖認被告與石尊仁等人亦為共同正犯，惟石尊仁堅詞否認其為「18禁」群組之成員，且卷內並無積極證據證明石尊仁與其等有何犯意聯絡或行為分擔之情，是公訴意旨容有誤會，併此敘明。
㈤至辯護人為被告主張其犯罪層級之地位非屬經營者，且所得
金額甚微，應有刑法第59條之適用云云。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等資為判斷（最高法院95年台上字第6157號判決意旨參照）。辯護人前述主張，概屬被告之犯罪動機、犯罪之手段等情狀，已不合得依刑法第59條規定減輕其刑之要件。況被告於本案行為時，為身心健全之成年人，智識程度及社會經驗均無明顯匱乏之虞，當可期其等守法自重，又審酌其於本案之犯罪情狀，尚無不得已而為之情由，被告匯兌之金額高達1,765萬元，並收取8,000元之報酬，本院審酌被告危害金融秩序之程度，難認有何在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之情，自無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。
四、駁回上訴之理由：㈠原審詳為調查後，認被告所犯事證明確，並審酌被告明知非
銀行不得辦理國內外匯兌業務，猶為本件犯行，且匯兌往來金額非微，致政府無法對兩岸資金往來為有效控管，危害國家金融政策之推行及妨害我國金融匯款之交易秩序，惟對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響，且被告始終否認犯行，態度不佳，併衡酌被告犯罪動機、方法、目的、手段、非法辦理匯兌收付之總額、獲利、家庭生活狀況及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3年2月；就沒收部分則說明本於罪證有疑，利益歸於被告之原則，以被告自承：「收取款項抽取2,000元」等節予以計算被告之犯罪所得應為8,000元，依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項之規定宣告沒收及諭知追徵之理由；暨扣案IPHONE8、白色行動電話（IMEI碼：000000000000000號）1支為被告所有、供其本案犯罪使用，依刑法第38條第2項前段宣告沒收等情。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告提起上訴，猶執詞否認犯行，指摘原審認事用法不當，
其所辯各節，業經本院一一指駁如前，洵無足採。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡沛珊提起公訴，檢察官呂建興到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 8 日
刑事第十庭 審判長法 官 吳麗英
法 官 黃玉婷法 官 陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 114 年 8 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。附表編號 時間 地點 款項 （新臺幣） 匯兌客戶 備註 1 108年12月底某時許 新竹市○區○○路00之0號 5萬元 張又文 2 109年1月10日22時40分許 新北市○○區○○路000號 158萬7,300元 不詳 非本院審理範圍 3 109年1月12日某時 新北市○○區○○路0段000巷00號 75萬6,900元 不詳 非本院審理範圍 4 109年1月12日某時 新北市○○區○○路00號 73萬7,800元 不詳 非本院審理範圍 5 109年3月26日14時47分許 新竹市○區○○路00之0號 200萬元 張又文 6 109年4月25日23時8分許 臺北市○○區○○○路0段000號 65萬元 不詳 非本院審理範圍 7 109年4月26日18時10分許 新北市○○區○○路一帶 400萬元 佩（真實姓名、年籍均不詳） 8 109年4月27日19時18分許 桃園市○○區○○○街00號 300萬元 呂金蓮 非本院審理範圍 9 109年4月28日16時26分許 桃園市○○區中壢火車站附近 1,160萬元 佩（真實姓名、年籍均不詳） 10 109年4月28日18時50分許 臺北市○○區○○路000號 600萬元 黃睦凱 非本院審理範圍