臺灣高等法院刑事判決114年度金上訴字第34號上 訴 人即 被 告 蔡錦焜選任辯護人 莊勝榮律師上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院112年度金訴字第55號，中華民國113年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第8355號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡錦焜與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣40萬元，暨應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務。已繳交之如附表A編號3所示犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
事 實
一、緣陳志標（本院以109年度金上訴字第41號判處罪刑後，經最高法院撤銷發回，現由本院以114年度重金上更一字第5號案件審理中，下稱「前案一」）於民國101年10月間，經由姓名年籍不詳之網友「Allen」介紹，得知MyRightAD公司（於香港註冊之公司名稱為MY RIGHT ADVERTISEMENT LIMITED，下稱MRA公司）架設投資廣告網站MyRightAD（網址：0000://000.000000000.000，下稱MRA網站）提供不特定人投資，投資成本為美金100元至500元不等，只要按規定數額點擊廣告，每週固定收益6%至10%（該投資方案下稱MRA投資案），參加之會員需先向MRA網站申設帳戶，入會金則透過第三方支付工具即數位貨幣業者「自由儲備銀行」（Liberty Reserve，下稱LR）支付。陳志標因有購買LR數位貨幣經驗，認為如自行在臺灣成立代辦中心招攬投資人加入MRA投資案，可在國內建立MRA投資案網絡，乃將此構想告知友人顏家誠（經原審法院以109年度金訴緝字第2號判處罪刑，上訴後由本院以114年度金上訴字第31號案件審理中，下稱「前案二」）、郭毓修（對外使用化名「郭威辰」，本院以109年度金上訴字第41號判處罪刑後，經最高法院撤銷發回，現由本院以114年度重金上更一字第5號案件審理中），顏家誠、郭毓修聽聞後，亦認同以此舉招攬不特定會員加入MRA投資案，由代辦中心為會員統籌辦理申請註冊加入、將點數兌換為獎金之相關事宜，除可發展組織，賺取介紹獎金、組織獎金以外，更可自行運用向投資人收取之投資款，從中賺取利潤，遂決定共同合作經營推廣MRA投資案。蔡錦焜嗣經郭毓修介紹加入負責招攬投資人事宜，賴怡珊（本院以109年度金上訴字第41號判處罪刑後，經最高法院撤銷發回，現由本院以114年度重金上更一字第5號案件審理中）則經郭毓修、蔡錦焜之介紹加入MRA投資案，負責為投資人辦理申請註冊、帳務處理與招攬投資人事宜；另陸又綺（原名為陸丹怡，本院以109年度金上訴字第41號判處罪刑後，經最高法院撤銷發回，現由本院以114年度重金上更一字第5號案件審理中）則自102年3月起受郭毓修僱用負責為投資人辦理申請註冊、收付款項等事宜。
二、蔡錦焜明知MRA公司非經主管機關核准得經營收受存款業務之銀行，依法不得為收受存款業務，竟與姓名年籍不詳之MRA公司負責人（下稱MRA負責人）、陳志標、郭毓修、賴怡珊、陸又綺、顏家誠（上5人，下稱陳志標等5人）共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，自102年2月起，以顏家誠承租位於新北市○○區○○路000號0樓之辦公室為據點成立「代辦中心」，蔡錦焜與郭毓修、顏家誠負責對外招募投資人加入MRA投資案，並由陳志標提供為會員辦理註冊所需之點數，郭毓修、顏家誠綜理「代辦中心」業務、講解獎金分紅制度，賴怡珊、陸又綺辦理投資人申請、收受投資款、交付獎金等業務，其等以上開分工方式招攬不特定投資人加入MRA投資案，投資人如參加投資金額為美金500元、單位數為1.0之方案，需繳交新臺幣（以下未註明幣別者同）1萬6,800元（以美金500元、匯率1：33換算新臺幣，內含300元「註冊費」），除每週點擊MRA網站上之網頁廣告，可獲得1,500元之「廣告獎金」（以美金50元、匯率1：30換算新臺幣）外；若推薦他人入會，可獲得被推薦人投資金額10%之獎金（以匯率1：30換算新臺幣，下稱「推薦獎金」）；若推薦下線其中一層人次為2人偶數時，可另獲得投資金額總計較少一邊之總金額10%之「對碰獎金」（以匯率1:30換算新臺幣），可持續領取22至44週（具體方案內容、投資報酬率均詳如附表一所示），藉以誘使如附表一之1所示投資人投資（投資人姓名、投資日期及金額詳如附表一之1所示），投資人依郭毓修、陳志標、顏家誠指示將投資款以現金直接交付予蔡錦焜、賴怡珊、陸又綺、郭毓修等人，或匯款至不知情之郭毓修友人何心嵐設於華南商業銀行板新分行帳號000000000000號帳戶、侯純鎔設於華南商業銀行五權分行帳號000000000000號帳戶、由顏家誠所使用其姊顏佳麗設於中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶，及蔡錦焜設於國泰世華商業銀行南京東路分行帳號000000000000號帳戶與世貿分行帳號000000000000號帳戶（上2帳戶，下稱「蔡錦焜國泰世華銀行2帳戶」）內，收受資金共計達3,544萬3,100元（如附表一之1「投資金額」欄所示合計金額）。
理 由
壹、程序部分：
一、本案起訴合法性：
(一)按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1項第1款之規定，自得再行起訴。而所謂新事實或新證據，依同條第2項規定，係指檢察官偵查中已存在或成立而未及調查斟酌，及其後始存在或成立之事實、證據。祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據或未曾斟酌調查，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限。亦即此之新證據，不論係於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者，或不起訴處分前，已經提出未經檢察官調查、斟酌者均屬之，且以可認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要。是如經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，而為實體上之裁判（最高法院114年度台上字第4334號、110年度台上字第4166、4167號判決意旨參照）。
(二)臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）檢察官於偵辦MRA投資案（「前案一」部分）時，雖曾於104年5月22日以103年度偵字第14917、25421號認被告蔡錦焜犯罪嫌疑不足，而對被告為不起訴處分在案；嗣告訴人賴怡珊於111年9月29日向北檢對被告提出告訴（111他9757卷第3頁），經本案檢察官依起訴書證據清單所載證據，認定被告有以MRA投資案非法經營收受存款業務罪嫌，而以112年度偵字第8355號對被告提起公訴。其中證人即投資人成家聰於「前案一」原審審理時證稱被告有說要去香港調度資金等語（「前案一」原審卷五第50反頁）之情節，未曾於「前案一」偵查期間提及，此為檢察官於「前案一」偵查中未及調查斟酌之新證據；又證人即投資人王逸凡於「前案一」偵查期間證述時未提及MRA投資案部分（104偵9608卷第34至37頁），嗣於「前案一」原審審理證述始提及有參加MRA投資案，並證稱係經由被告介紹而參加該投資、投資款交給被告等語（「前案一」原審卷五第137反、145至146頁），此亦為檢察官於「前案一」偵查中未及調查斟酌之新證據，該等證人於「前案一」審理所為證述並非重複作證，本案檢察官依上開新證據對被告提起公訴，並未違反刑事訴訟法第260條第1項第1款之規定，其起訴程序合法，本院自應為實體上之裁判。
(三)至辯護人為被告辯稱：本案檢察官提起公訴時不知悉被告所為業經不起訴處分確定，違法就同一案件重新起訴；證人成家聰、王逸凡於「前案一」偵查證述，業經檢察官調查斟酌，該等證人於「前案一」原審審理時重複作證，不足以動搖上開不起訴處分，本案應諭知不受理判決乙節。惟查：檢察官於偵辦本案時，業已調閱被告上開不起訴處分書附卷（111他9757卷第125至127頁、112偵8355卷第17至19頁），尚無辯護人所稱檢察官不知悉被告曾經不起訴處分確定等情事；又紬繹上開不起訴處分內容，檢察官尚無審酌證人成家聰、王逸凡相關證詞部分。是本案檢察官因發現新證據，自得對同一案件再行起訴，並無違反刑事訴訟法之規定（如上前述），辯護人所辯尚無可採。
二、證據能力：檢察官、被告及其辯護人就本判決所引用下列被告以外之人，於審判外之陳述，均同意作為證據（本院卷第83至98頁），本院審酌該證據作成時並無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定有證據能力。至於非供述證據部分，並非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實（除介紹賴怡珊加入MRA投資案乙節），業據被告蔡錦焜坦承不諱（本院卷第80至82、101、251、263 頁），並有證人即告訴人即「前案一」被告賴怡珊、證人即「前案一」被告陳志標、郭毓修、陸又綺、「前案二」被告顏家誠之證述（102他8206卷第195反、207、238反至239、150反頁、「前案一」原審卷七第53至54頁、本院卷第186、187、
190、202至203頁）可佐，復有附表一之1「證據名稱及出處」欄所示證據在卷可稽。足見蔡錦焜上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。
(二)本案違法吸收資金為3,544萬3,100元（如附表一之1「投資金額」欄所示合計金額），非法經營收受存款業務而獲取之財物未達1億元，應堪認定。
(三)至被告辯稱：賴怡珊並非由我招攬，賴怡珊及郭毓修所述不實云云。惟查，證人顏家誠於「前案一」本院審理時證稱：賴怡珊是被告推薦等語（「前案一」本院卷七第53至54頁）；且被告於「前案一」原審及本院審理時亦供稱：當初是我介紹賴怡珊加入MRA投資案，賴怡珊是我推薦的等語（「前案一」原審卷五第85頁、「前案一」本院卷六第45頁），可認證人顏家誠上開所述內容，核與被告供述相符，是被告曾推薦過賴怡珊之事實，堪以採信，自難認被告於本案翻異前詞所為辯詞為可信（惟無積極證據足認介紹賴怡珊之「推薦獎金」係由被告取得，詳後述）。
(四)辯護人雖為被告辯稱：被告僅招攬附表二編號1至3、6、7、9至13所示10名友人投資，部分友人因僅信賴被告而將投資款項匯至被告帳戶，依照本院110年度金上訴字第29號判決及最高法院111年度台上字第1328號判決見解，本案被告行為並非對於不特定之人吸收資金，應不構成違反銀行法第29條第1項規定等語。惟查：
1、向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金者，屬所謂「收受存款」行為；除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款等業務；倘以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第5條之1、第29條第1項、第29條之1分別定有明文，行為人違反第29條第1項規定者，構成非法經營收受存款業務罪，應依第125條第1項規定處罰。所稱多數人，係指具有特定對象之多數人；所稱不特定多數人或不特定之人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。是銀行法第125條有關違反同法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務規定之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即足相當（最高法院108年度台上字第2403號判決意旨參照）。即使行為人初時多以身旁之親友作為招攬對象，惟隨著投資規模不斷擴張壯大，就行為人個人而言，所招攬之對象亦會再召募其他人參與投資，而與行為人同時加入，形成犯罪共同體之其他行為人亦有各自之下線投資人，此類行為人自行招攬而再召募之各下層之投資人與其他共犯所招攬之投資人，相對於行為人個人而言，已非特定之少數人，即符合上開銀行法規定「多數人或不特定之人」之要件，不能僅憑特定親友關係之存在，逕予排除行為人招攬初始應負之非法吸金罪責（同院112年度台上字第809號判決意旨參見）。亦即，所稱「不特定之人」係指不特定對象，可得隨時增加者之謂，不應執著於「多數」字義是否指特定數目，而應視行為人是否有以再行招募他人加入等勸誘行為擴張招攬對象，不特別限定加入對象，而處於隨時可得增加加入者之狀態，社會一般公眾資金及金融市場秩序有因此肇生損害之高度風險，即屬向「多數人」或「不特定人」為招攬行為，而為本罪處罰範圍（同院114年度台上字第909號判決意旨參照）。
2、依被告於「前案一」調詢及「前案一」本院審理時供陳，其於102年2至5月間在板橋之「代辦中心」處，兼職招攬會員，提供「蔡錦焜國泰世華銀行2帳戶」作為投資人匯款繳交投資款之用，行政人員陸又綺會將被告下線獲得之「廣告獎金」匯款至被告華南商業銀行帳號000000000000號帳戶，再由被告發放獎金給其下線等語（102他8206卷第181至184頁、「前案一」原審卷六第271至362頁、「前案一」本院卷六第52、56頁），且依卷附「蔡錦焜國泰世華銀行2帳戶」交易明細（102他8206卷第50至60反、64至68頁），投資款項匯入「蔡錦焜國泰世華銀行2帳戶」之投資人（如附表四所示）均非被告之10名友人，顯見被告確有以其帳戶供友人以外之不特定多數人匯入投資款；又如附表一之1編號1至845所示MRA投資案吸金規模，除被告自行投資部分（附表一之1編號818）外之844筆投資，其中551筆投資金額係由被告下線組織發展而出（如附表五所示），比率高達65.28%（計算式：551÷844×100%=65.28%），顯見被告不僅於MRA公司兼職向他人招攬投資MRA投資案，且為MRA公司提供「蔡錦焜國泰世華銀行2帳戶」向不特定多數人收受投資款，更為MRA公司發放獎金給投資人，主觀上顯有為MRA公司共同非法經營收受存款業務之意思，而立於公司之立場向不特定多數人招攬投資，自屬違反銀行法第29條第1項之規定，應依同法第125條第1項前段規定處罰。
3、至於辯護人所引之本院110年度金上訴字第29號判決，係以該案部分被告或未有何直接、間接向告訴人或不特定人招攬投資之舉，或認部分被告僅限定招攬自己身邊具有相當信賴關係之特定數名好友，未以系統性、反覆性之招攬手段，或要求告訴人再對外不設限地擴張招攬投資，因認無從認為該案被告2人有向告訴人或不特定多數人招攬投資吸金之行為及犯意，亦不符本罪所指向「不特定多數人」吸收資金之構成要件等情為由，而判決該案被告均無罪。檢察官不服上開本院判決，提起上訴後，最高法院111年度台上字第1328號判決則以上訴意旨並未說明本院前揭判決究有如何具備刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項之情形，與法律規定得為第三審上訴理由之要件不相適合，而以檢察官之上訴不合法律上之程式，從程序上予以駁回。辯護人援引前揭本院及最高法院判決，主張本案被告不符合本罪須對於「不特定之人」吸收資金之要件，尚有誤會，自不足採。
(五)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)被告行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布（自同年2月2日起生效施行），將後段之「犯罪所得」修正為「因犯罪所獲取之財務或財產上利益」，其立法理由謂：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125條第1項後段修正，旨在避免法律用語混淆，尚非屬法律變更，應依一般法律適用原則，適用本件裁判時即修正後銀行法第125條第1項規定處斷。
(二)按107年8月1日修正公布，同年11月1日施行之公司法第4條廢除外國公司之認許制度，對於以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司，承認其法人格；並增訂第2項規定：外國公司，於法令限制內，與中華民國公司有同一之權利能力。又香港澳門關係條例第41條規定：香港或澳門之公司，在臺灣地區營業，準用公司法有關外國公司之規定。但承認外國公司或港澳地區公司之法人格，並不代表當然許可其得自由在我國從事業務活動，是依據公司法第371條第1項之規定，可知法人格之承認與經營業務之許可，有法目的及先後層次上之不同，不容混淆。即未辦理分公司登記之外國公司或港澳地區公司，僅不能在我國合法經營業務，然不能倒果為因，否定該公司依各該國家法律本已取得之法人格身分（最高法院111年度台上字第5556號判決意旨參照）。因此，我國刑事法律中若有就法人犯罪加以規範，外國公司或港澳地區公司亦可成為該項犯罪的犯罪主體。查MRA公司於香港有公司註冊資料，於臺灣未設立分公司，此有證人即投資人孫幸博、夏淑蘭、謝哲民之證述（103偵14917卷一第43反頁、103警聲搜777卷第9反、24頁）暨MRA事業簡報所載公司簡介、MRA公司於香港之公司註冊證書影本在卷足徵（103警聲搜777卷第26、32頁），依前述說明，MRA公司固不能在我國合法經營業務，然無法否定其依香港法律取得之法人格身分，是MRA公司仍屬銀行法第125條第3項規定所稱之法人，而得為非法經營收受存款業務罪之犯罪主體。
(三)按違反銀行法第29條第1項所定經營收受存款業務之禁止規定之刑事處罰，視該業務主體係自然人犯之或法人犯之，而異其處罰。自然人犯之者，因其為違法業務活動之行為人，依同法第125條第1項處罰，其行為人不以具有特定身分或其他特定關係者為限，凡知情而參與共同實行之人，依刑法第28條成立共同正犯；法人犯之者，依銀行法第125條第3項處罰其行為負責人，至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯（最高法院113年度台上字第4292號判決意旨參照）。查本案MRA公司既非銀行，竟以投資名義，向不特定之人招攬投資MRA投資案吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之報酬，而經營收受存款業務，違反上開銀行法第29條第1項及第29條之1規定，應依銀行法第125條第3項、第1項論處。被告知情而參與經營收受存款業務之行為，而與法人MRA公司之行為負責人共同實行犯罪，應依刑法第31條第1項前段規定，論以共同正犯。
(四)核被告所為，依刑法第31條第1項前段規定，論以銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第3項、第125條第1項前段之與法人之行為負責人共同違反非銀行不得經營收受存款業務之罪。至起訴書認被告係犯銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪嫌，尚有未洽，然因基本社會事實相同，且業經本院告知前揭罪名及相關權利，足使被告有實質答辯之機會，而無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條而為審理。
(五)銀行法第29條之1、第29條之條文構成要件內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，均應以一罪論處。被告犯多次非銀行而辦理收受存款業務之行為，應認符合一個反覆、延續性之行為觀念，屬集合犯之實質上一罪關係。
(六)被告與MRA負責人、陳志標等5人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(七)有無減刑事由之說明：
1、刑法第31條第1項但書減刑事由：被告雖依刑法第31條第1項前段成立與法人行為負責人共同犯非法經營收受存款業務罪，但其與具有決策權限、位居本件犯罪核心人物之MRA負責人相較，其分工角色及對於犯罪之貢獻程度較低，惡性與造成之法益侵害亦較輕微。審酌上情，被告應依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。
2、被告不適用銀行法第125條之4第2項前段減輕規定之說明：按銀行法第125條之4第2項前段規定：「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑」，旨在鼓勵被告於犯罪後能勇於自新而設。又所謂「自白」，乃對自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白之內容，應包含主觀意圖與客觀事實之基本犯罪構成要件，若根本否認有該犯罪構成要件之事實，或否認主觀上之意圖，抑或所陳述之事實與該罪構成要件無關，尚難認其已符合前揭自白之要件（最高法院114年度台上字第1862號判決意旨參照）。查被告雖與部分投資人達成和解還款，並繳交全部應沒收犯罪所得（詳後述），惟其於「前案一」偵查中矢口否認有何違反銀行法犯行（103偵14917卷第99反頁），於本案偵查中亦否認犯行（112偵8355卷第171至173頁）。故被告不符偵查中自白之要件，不得依銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑。
3、被告不適用刑法第16條但書減輕規定之說明：被告主張其學歷為紡織工程系畢業，不曾接觸法律或銀行事務，對銀行法禁止吸金之規定完全陌生，欠缺違法性認識，請求依刑法第16條但書減輕其刑乙節。按行為人對具體犯罪構成要件事實已有認識，僅對於該事實在法律上之評價，認識錯誤，為違法性認識錯誤，對行為人之故意並不生影響，依刑法第16條規定，僅依錯誤之情節，於有正當理由而無法避免者，始免除其刑事責任，此外祗得視個案的具體犯情，減輕其刑。然法律頒布，人民即有知法守法義務，本應詳加注意，不可擅自判斷，任作主張，縱屬國家為貫徹其一定行政上目的所規定之法定犯，法令公布後，人人皆可得知悉，尤其頒布已久之法令，更可推認為社會共識，則除非有特殊之情況外，行為人對於所實行之犯罪構成要件事實既有認識，即得認已瞭解其行為係法律所禁止，或違反法秩序而為法律所不允許，而肯定其違法性之認識。而此等刑罰減免事實之存否，係屬法院得依職權認定之範疇，倘法院已依行為人之教育、職業、社會經驗、生活背景及查詢義務等客觀狀況，綜合判斷行為人有無違法性認識，並詳述其取捨證據及得心證之理由，而不違背經驗及論理法則，即不能指為違法（最高法院114年度台上字第2397號判決意旨參照）。審酌本案案發時，我國社會上以高投資報酬率假借投資相關新興產業等名義向大眾吸收資金之案件早已層出不窮，對於不知情之投資人造成損害甚鉅，銀行法因此有相應入罪化之規範，亦即銀行收受社會大眾鉅額存款業務，須受銀行法等相關法令之嚴格規範，避免金融秩序勢將紊亂，大眾資金無從保障等情，均廣為報章披露而眾所週知，是「集資」、「吸金」為法律所禁止，本為一般民眾所能知悉之事實。查被告於調詢時自陳其自93年起長期擔任壽險公司業務員（102他8206卷第181反頁），是被告於本案102年2月犯行前，已有從事保險業務近10年之職業歷練及社會經驗，堪認其對金融相關法規已有相當程度之知悉，自應知銀行所經營之收受存款業務係屬金融監管制度之核心領域，須經特許，且違法吸金案例時有所聞，對於上開法律禁止規範均難諉為不知，難認客觀上有正當理由並屬無法避免之情形，依其情節亦無從依刑法第16條但書規定減輕其刑。
4、被告不適用刑法第59條減輕規定之說明：被告於本案行為時已為成年人，智識程度及社會經驗均無明顯匱乏之虞，當可期守法自重；又被告所犯之罪，依刑法第31條第1項但書減刑後，業無情輕法重之憾，且其於本案之犯罪情狀無不得已而為之情由，難認有何在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之情，自無再適用刑法第59條遞減其刑之餘地。
三、本院撤銷改判及量刑之理由：
(一)原判決認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈MRA公司於香港有公司註冊，有公司註冊證書影本在卷可參（103警聲搜777卷第32頁），屬銀行法第125條第3項規定所稱之法人，原判決於理由欄雖敘明被告係以MRA公司之名義吸金，與該公司法人之負責人共同犯罪而成立共同正犯（原判決第16頁），於法無違，然於事實欄未認定被告以MRA公司名義與該公司法人之負責人共同犯罪之事實，尚有未妥；又原判決認定卷內並無證據足以證明確有MRA公司登記資料（原判決第16頁），核與卷證資料不合，亦有未當。⒉犯罪所得部分：本案被告取得之犯罪所得，應以投資人填寫之智富團隊會員委託申請表、創富團隊會員委託申請表、會員委託代辦申請表或MRA委託代辦申請表等件（下均稱「申請表」）上之「介紹人姓名」欄位處，填載被告部分，始能認定為被告因介紹該投資人，而取得投資人投資總額乘以10%計算「推薦獎金」之犯罪所得（計算詳後述）。惟原判決未剔除上開「申請表」上「介紹人姓名」欄位處之「非被告」部分，逕以原判決附表二所載投資人投資次數乘以美金50元之「推薦獎金」計算被告之犯罪所得，未臻妥適；又原判決就每筆「推薦獎金」（美金）之匯率以1：30換算新臺幣應為1,500元（計算式：美金50元×30＝新臺幣1,500元），原判決附表二最末之「計算1」說明記載為1,800元，顯有違誤。⒊下列事項，原審未及審酌，自有未洽：⑴被告於原審否認犯行，於本院審理時已坦承犯行。⑵被告有如附表三編號4至8所示和解給付情形，並於本院已繳交全部應沒收犯罪所得。綜上，辯護人上訴意旨主張本案起訴程序不合法及未違反銀行法第29條第1項規定等節，雖無理由，惟被告及辯護人請求從輕量刑部分，則為有理由，且原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀求一己之利，不顧法令禁制，誘使不特定多數人投資MRA投資案，對我國金融秩序危害非輕，助長投機風氣，更使投資人蒙受財產損失，所為應予非難。另審酌被告於偵查及原審否認犯行，然於本院審理時，深知悔意業已坦承犯行之犯後態度，並繳交全部應沒收犯罪所得；被告有如附表三所示和解賠償情形；被告提出從事公益紀錄（本院卷第9至11、153至227、291至309頁）；並考量被告犯罪動機、目的、手段、分工情形；被告自陳二專畢業，離婚，有2名已成年小孩，現已退休，有勞保月退收入（原審卷第348頁、本院卷第101、275頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
(三)緩刑之說明：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可查，其因一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯行並繳交全部應沒收犯罪所得，又與如附表三所示投資人達成和解並全部給付完畢，而有填補損害之具體作為；復考量被告於102年2至4月間以MRA投資案非法吸金，犯罪期間3個月尚非長期，於102年4月間MRA網站遭關閉後，未再與陳志標等5人共同犯其他吸金犯行（陳志標等5人另推出其他涉及非法吸金之投資方案，詳見「前案一」及「前案二」判決），惡性尚非重大；暨綜合評估被告之年齡、教育程度、家庭狀況等因素，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，即先受與社會隔絕之害，而刑事法律制裁本即屬最後手段性，刑罰對於被告之效用有限，作為宣示之警示作用即為已足，藉由較諸刑期更為長期之緩刑期間形成心理強制作用，更可達使被告自發性改善更新、戒慎自律之刑罰效果。本院認被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，若能繼續從事公益活動，回饋社會，應更符合刑期無刑所欲達成之目的，因認對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新。又被告為本案犯行，顯示守法觀念不足，為使其於緩刑期間內，能知所戒惕，導正其行為，並記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，爰再依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應於判決確定後1年內向公庫支付40萬元；及依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，以促其澈底悔過，並收矯正及社會防衛之效；並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間內付保護管束，俾觀護人得觀其表現及暫不執行刑罰之成效，惕勵自新。
四、沒收之說明：
(一)銀行法第136條之1關於沒收規定於刑法沒收新制生效後之10
7年1月31日修正公布，同年2月2日生效，依刑法施行法第10條之3第2項、第11條規定，本案被告違反銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
(二)被告推薦如附表二所示投資人（該等投資人「申請表」上「介紹人姓名」欄位處，係填載被告）加入MRA投資案，該等投資人投資金額總計為美金5萬4,100元（如附表二編號14「A欄」所示），被告可獲得推薦之投資人投資總額乘以10%計算之「推薦獎金」，共計16萬2,300元（以匯率1：30計算，計算式：54,100×10%×30＝162,300，如附表二編號14「D欄」所示）為被告犯罪所得（如附表A編號1所示）。至被告固辯稱：附表二編號4、5、8所示投資人孫承蓉（以李偉齊名義投資）、程冰心、謝曹淑英不是我介紹的等語（本院卷第53、263、264、281頁），惟該等投資人填寫之上開「申請表」均記載介紹人為被告，有該等「申請表」在卷可稽（「前案一」原審卷六第66、68、73頁），且被告於「前案一」原審審理供稱：「申請表」上介紹人處，有填載我的名字都是我介紹的等語（「前案一」原審卷五第87正反頁），已足認該等投資人確係經由被告介紹而投資，故被告此部分所辯，亦無可採。
(三)被告與附表三所示投資人達成和解、返還投資款，還款金額總計為15萬1,200元（如附表三編號9、附表A編號2所示），屬刑法第38條之1第5項所指「犯罪所得已實際合法發還被害人」之情形，其犯罪所得16萬2,300元扣減和解賠償金額後，仍應沒收之犯罪所得為1萬1,100元（計算式：162,300－151,200＝11,100，如附表A編號3所示）已自動繳交（如附表A編號4所示，尚有如附表A編號5備註欄所示之溢繳部分，應俟判決確定後執行時再為處理），應依銀行法第136條之1規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，宣告沒收犯罪所得1萬1,100元。
(四)至附表一之1編號247至249、284至286、327、347、369至37
3、453至459、725至732、819所示投資人雖指稱介紹人包含被告（如該等附表編號「介紹人」欄所示），然該等投資人（除編號819所示投資人賴怡珊外）之「申請表」（如該等附表編號「證據名稱及出處」欄所示）所填載之介紹人均「非被告」，再查卷內亦無積極事證可認招攬同一投資人之多名介紹人均可分得「推薦獎金」，尚難認被告有取得介紹該等投資人之「推薦獎金」；編號819所示投資人賴怡珊部分並無相關申請表資料，無積極證據足認介紹賴怡珊之「推薦獎金」係由被告取得。另MRA投資案固有以各層下線投資金額計算「對碰獎金」，惟被告供稱其未取得此部分獎金（本院卷第287頁），經審酌被告本案之犯罪期間非長，且綜觀卷內事證，亦無積極證據足認被告有實際取得此部分獎金，則基於「事證有疑利於被告」原則，尚無法認定被告有此部分之犯罪所得，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官游欣樺提起公訴，檢察官陳彥章到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
刑事第二十四庭審判長法 官 林庚棟
法 官 蔡羽玄法 官 姜麗君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫佳蒨中 華 民 國 115 年 1 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表A、一至五