臺灣高等法院刑事判決114年度金上訴字第39號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 胡博翔選任辯護人 陳郁婷律師
蘇育鉉律師上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度金訴字第16號，中華民國113年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第9587號、第17727號、第27158號、112年度偵字第1732號，以及移送併辦案號：112年度偵字第26055號、113年度偵字第9068號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於胡博翔部分上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本案上訴人即檢察官明示對被告胡博翔僅就原判決之量刑部分提起上訴（見本院114金上訴39卷第40頁），是本院審理胡博翔部分之範圍僅限於刑之部分，並以原判決認定被告之犯罪事實、所犯法條、沒收部分為審酌依據。
二、茲就與量刑有關之減刑事由論述如下：㈠刑法第31條第1項但書與身分犯共犯
被告雖非香港商富通投顧資產管理有限公司（下稱香港富通公司）、富通國際興業有限公司（下稱富通興業公司）及富通行銷資產管理顧問有限公司（下稱臺灣富通公司）之負責人，惟其對外以臺灣富通公司之名義，招攬多數人或不特定之人參與本件香港股票投資案而收受款項，並約定給付與本金顯不相當之紅利，參與執行吸收資金業務，而與香港富通公司、富通興業公司總經理，且為臺灣富通公司實際負責人兼任總經理，亦即法人行為負責人胡可成（係同案被告，另行審結）共同實行犯罪，是依刑法第31條第1項規定，被告與胡可成就法人行為負責人非法經營收受存款業務罪成立共同正犯，惟因其係受雇任職臺灣富通公司，並非基於支配主導地位，亦非具有吸金決策權之人，其分工角色、犯罪情節、對於犯罪之貢獻程度及可責性相較於本件犯罪核心人物胡可成，顯然較輕，惡性與造成之法益侵害亦較輕微，爰依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。㈡銀行法第125條之4第2項偵查中自白並繳交全部犯罪所得
按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。銀行法第125條之4第1、2項分別定有明文。所謂自白，係指被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述而言，並不以承認所犯之罪名為必要，其供述構成要件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，甚至就所指犯罪事實在法律上之評價提出辯解，仍不失為自白（最高法院105年度台上字第648號、106年度台上字第27號、110年度台非字第54號判決意旨參照）。又被告必須於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部犯罪所得或賠償全部被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得時，始有上開減刑規定之適用（最高法院110年度台上字第98號判決意旨參照）。查被告於偵查中雖未明確坦承其違反銀行法之犯行，然已就自己所涉犯罪事實之主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述（見111偵9587卷第20至22、448至449、527至529頁；111偵17727卷第25至28頁），在本案起訴後，另案偵查中（嗣該案經檢察官以113年度偵字第9068號移送原審辦案審理）亦坦認涉有違反銀行法之犯行（見113偵9068卷第38至39頁），依上揭說明，應認被告於偵查中之供述已屬自白。又其已在賠償部分被害人後，依原審核算剩餘之犯罪所得（參原審判決附表二註4）悉數繳納完畢，有臺灣臺北地方法院收受訴訟款項通知共2紙、113年贓款字第73號、第72號收據各1張（見原審卷㈢第417-420頁167388）以及本院收據1張（見本院卷第149頁）在卷可參，揆諸前揭說明，應依銀行法第125條之4第2項前段規定，遞減輕其刑。
三、原判決就科刑部分，業以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途賺取所需，率予加入本件香港股票投資案，並經延攬而在臺灣富通公司任職，復以原審犯罪事實認定之分工方式，與他人約定給付與本金顯不相當之股息紅利，促使投資者投入資金，造成其他投資者之財產損失，且有害社會信賴關係，破壞金融秩序，欠缺法治觀念，所為實有不該。再者，考量被告於本案期間擔任臺灣富通公司副總一職，利用本件香港股票投資案，向他人非法吸收資金計美金1,180,000元（其中自己投入之資金為美金4萬元），個人因而獲得不法利益計新臺幣204,888元、美金2,000元（詳原審判決附表二「胡博翔」列之「犯罪所得」欄所示），而其以上揭方式參與本件非法吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之首腦或具決策地位之要角，分工角色亦非關鍵，對於犯罪之貢獻程度及可責性相較擔任核心要角之胡可成輕微；併考量被告犯後坦承犯行，除退還部分佣金之外，亦繳回剩餘犯罪所得，已如前述，且於原審審理時積極與告訴人韓靖宇、唐玉玲試行調解，犯後態度尚佳，然因雙方賠償條件無法達成共識致未能成立調解；又被告前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表足佐，素行尚可；兼衡以被告之犯罪動機、目的、手段，暨其於審理時自承：我是大學肄業，現在是在補習班兼課教書，月入3萬5千元至4萬元，我需要扶養父母及一個國二的兒子（按：依時計算現應已國三），父母已退休，我之前中風，目前左半邊不太靈活等家庭經濟狀況等一切情狀，而為量刑。復說明被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，致罹刑典，審酌其亦自行投資獲利後，接受延攬而任職臺灣富通公司，對外邀集其他投資人投資，尚非違法吸金之倡議或主導者，吸金規模及獲利亦非甚鉅，犯罪情節或主觀惡性俱較輕微，且被告犯後已坦承犯行，繳交所得財物，且賠償部分被害人之損失，抑或退還佣金（參原審判決附表一編號4、編號5），足認被告經此偵、審教訓，知所警惕，信無再犯之虞之理由，依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項第2款規定，宣告附負擔條件為「胡博翔部分判決確定之日起1年內，向公庫支付新臺幣30萬元」緩刑2年，核原審所為之認定與卷內事證相符，量刑妥適，應予維持。
四、檢察官上訴意旨：被告於第一次調解時，提出二成不到且分期付款之賠償金額，第二次調解時則乾脆不出席，毫無誠意，迄今均未賠償其所招攬被害人等，難認被告有積極悔改之意，諭知緩刑，顯屬輕縱等語。惟按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決就被告犯行，已敘明審酌情事如前，顯已充分考量，始據以量定，既未逾越法定刑度，又未濫用裁量權限、顯然失當或過重之處，是檢察官循告訴人意旨上訴指摘原審量刑過輕一節，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡期民提起公訴，檢察官陳國安、楊大智移送併辦，檢察官李進榮提起上訴，檢察官江貞諭到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 吳麗英
法 官 陳銘壎法 官 黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅惠琳中 華 民 國 115 年 1 月 27 日