臺灣高等法院刑事判決114年度金上訴字第32號上 訴 人即 被 告 游守賢上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣桃園地方法院113年度金訴字第775號，中華民國113年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵緝字第1606號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
游守賢犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑伍月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬肆仟零貳拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、游守賢明知非經主管機關許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業，竟基於非法經營期貨經理事業之犯意，自民國107年2月間起至110年6月間止，在網路社群平台Facebook之個人網頁、「一個人的武林」粉絲專頁及「台指期當沖筆記」社團網頁，刊登其對於臺灣加權股價指數期貨（下稱台指期貨）之分析心得、目標績效、實戰教學與協助操作等訊息，並於鄧恩松、陳桂蘭、劉于綸等人瀏覽上開訊息而與其聯繫後，接受其等之委任，從事全權委託期貨交易業務（委託時間、金額、操作方式、約定報酬等，詳如附表所示），而非法經營期貨經理事業。
二、案經鄧恩松訴由法務部調查局桃園市調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：
㈠、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第20至21頁、55至56頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
㈡、至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
二、上開事實，業據上訴人即被告游守賢於本院審理時坦承不諱（見本院卷第54、59頁），核與證人即告訴人鄧恩松、被害人陳桂蘭於調詢及偵查、被害人劉于綸於調詢、偵查及原審所述情節相合（見偵卷第9至12頁、21至24頁、33至35頁、偵緝卷第112至114頁、原審卷第69至76頁），並有證人曾科錦於調詢、戴淯騏於偵查之證述可參（見偵卷第31至32頁、偵緝卷第114至115頁），以及網頁列印資料（見偵卷第43至47頁、121至129頁）、行動通訊對話紀錄（見偵卷第13頁、48至54頁、73至113頁）、個人帳號資料（見偵卷第63至71頁）、期貨交易明細及對帳單（見偵卷第55至58頁、175至183頁）、轉帳資料（見偵卷第115至117頁）附卷可稽，足以擔保被告之自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪：
㈠、核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。
㈡、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。本案被告非法「經營」期貨經理「事業」，本質上屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，其於密切接近之一定時、地，持續實行如附表所示之複次行為，自應評價為包括一罪之集合犯，僅成立一罪。
四、撤銷理由及量刑審酌事項：
㈠、原審認被告犯罪事證明確，予以論科，固非無見。惟查：
1.原審判決後，被告已與被害人劉于綸和解並付清賠償金新臺幣（下同）5萬元，有行動通訊對話紀錄、付款明細資料可憑（見本院卷第27至33頁），原審未及審酌上情。
2.本案被告代操期貨交易，並非向鄧恩松、陳桂蘭募集資金，而係由其2人將自己帳戶之密碼分享予被告，讓被告可使用該等帳戶存款全權操作，然該等帳戶仍由本人支配，可隨時更改密碼，中斷對被告之授權，此觀陳桂蘭所述：我存10萬元在我的帳戶讓被告去操作，1、2個月後虧損約5萬元，我就把帳戶的密碼改掉，不讓被告繼續代操等語甚明（見偵卷第22頁），自難認該等帳戶內之存款，均屬被告之犯罪所得。是原判決認鄧恩松、陳桂蘭存入自己帳戶內之款項，均屬被告之犯罪所得，予以宣告沒收，難謂允當。
3.從而，被告提起上訴請求改判較輕之刑，非無理由，自應由本院撤銷改判之。
㈡、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行狀況、犯罪之動機、目的、手段、實際代操期貨交易之規模、對於金融秩序及投資人權益之危害程度，兼衡其於偵查及原審均矢口否認，然於本院審理時已坦承犯行，且與其中一位被害人劉于綸成立和解並賠償損害之犯後態度，以及自陳教育程度、家庭生活狀況、工作情形（見本院卷第60頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。本案對被告所處之刑固不符刑法第41條第1項易科罰金之要件，惟得依同條第3項規定易服社會勞動。又被告雖請求為緩刑宣告，惟本案係利用網路社群平台進行招攬，對於金融秩序造成之影響程度非微，且被告迄今仍未賠償所有被害人損失，本院衡酌上情，認所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，仍有對被告施以適度自由刑之必要，故不予宣告緩刑，併此敘明。
五、沒收：㈠本案被告與鄧恩松約定代操期貨交易之報酬為獲利之30%至40
%，雙方並曾經結算給付等情，業據鄧恩松證述明確（見偵緝卷第113至114頁）。徵諸被告帳戶明細，鄧恩松確於108年1月31日、3月4日、4月30日、5月16日分別匯款5,827元、2,914元、5,292元、9,987元予被告（見偵卷第133至138頁），堪認其已向被告支付報酬合計24,020元（5,827元＋2,914元＋5,292元＋9,987），為被告之犯罪所得。㈡被告曾向鄧恩松、陳桂蘭各收取2萬元（合計4萬元），購買
電腦設備作為代操期貨交易之用，有證人鄧恩松、陳桂蘭之證述（見偵緝卷第112、114頁）及相關交易明細（見偵卷第15頁）可憑，等同將其為實行本案犯罪而購買工具之成本轉嫁予投資人，因而獲取無須支付犯罪成本之利益，復無證據足認該電腦設備仍存在，爰認定此部分被告之犯罪所得為4萬元。
㈢從而，本案被告犯罪所得應為64,020元（24,020元＋40,000元
），並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至陳桂蘭因投資損失，未給付報酬予被告，此部分尚無犯罪
所得。劉于綸雖有匯款5萬元予被告，惟雙方和解後，被告已支付和解金5萬元，等同實際合法發還予劉予綸，爰不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官塗又臻提起公訴，檢察官洪三峯到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 黃于真法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃亮潔中 華 民 國 114 年 9 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。附表：
編號 委託人 委託時間 授權金額 （新臺幣） 操作方式/約定報酬 1 鄧恩松 107年2月間 20萬元 由鄧恩松將其台指期貨帳戶之帳號及密碼分享予被告，讓被告可使用該帳戶存款全權代操期貨交易，約定被告抽取獲利30%至40%為報酬。 2 陳桂蘭 108年初 10萬元 由鄧恩松將其台指期貨帳戶之帳號及密碼分享予被告，讓被告可使用該帳戶存款全權代操期貨交易，約定被告抽取獲利10%為報酬。 3 劉于綸 110年6月間 5萬元 劉于綸於110年6月22日匯款5萬元至被告設於中國信託銀行0000000000000號帳戶，讓被告全權代操期貨交易，約定抽取獲利30%為報酬。