臺灣高等法院刑事判決114年度金上訴字第33號上 訴 人即 被 告 賈翔傑選任辯護人 慶啟人律師
王博正律師鄭世脩律師上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院111年度金訴字第56號，中華民國113年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第774、775、25627號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於賈翔傑所處之刑部分撤銷。
上開撤銷改判部分，賈翔傑處有期徒刑參年陸月。
理 由
壹、審判範圍之說明
一、本件第一審判決（下稱原判決）理由欄「七」所說明：上訴人即被告賈翔傑（下稱被告）被訴違反多層次傳銷管理法第18條規定，涉犯同法第29條第1項非法多層次傳銷罪嫌，而經原審不另為無罪諭知部分（見原判決第25至28頁），未經檢察官提起上訴，不在本院審判範圍，先予敘明。
二、刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以維護被告之審級利益。惟基於當事人程序主體地位暨尊重其得自由設定上訴攻防範圍之意旨，依刑事訴訟法第348條第3項規定，在不違反同條第2項前段上訴不可分原則規定之前提下，如罪與刑分離審判結果，不致造成判決矛盾者，自應容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴。如當事人明示僅就科刑一部上訴，第二審法院即應依第一審判決認定之事實暨所論斷之罪名，審查第一審判決之科刑結果是否合法妥適，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，即不在第二審之審判範圍。本件被告不服原判決，提起上訴時，固曾對於犯罪事實否認爭執而為無罪之答辯，然嗣於本院行準備程序及審判程序時已為認罪之表示，其與辯護人並均明示僅對原判決之量刑部分上訴，其餘犯罪事實、罪名等部分均非上訴範圍，有卷附各該筆錄及辯護人所提書狀可稽（見本院審金上訴字第8號卷第51頁；本院金上訴字第33號卷第104至105、112至113、117、157、175頁）。依上說明，本院即應以原判決論斷認定之犯罪事實與罪名，作為被告本件罪責判斷即科刑之評價基礎，僅就原判決之量刑部分是否合法、妥適予以審理。
貳、本院之判斷
一、被告上訴及辯護人辯護意旨略以：㈠被告為「AT協商集團」之會員，與本件告訴人相同而亦為投資人，並非該集團之主要負責人或本件智慧炒幣機器人此一吸金模式之設計者，位階層級遠不如「馬總」或其他掌管財務人員，依一般社會通念，行為惡性程度未達重大，依其於本案之違法意識情節，實應依刑法第16條但書規定減輕其刑；㈡被告與本件證人及告訴人間，均為旁線而非上、下線關係，亦未經原判決認定因本件而獲有任何犯罪所得，被告僅有一次於說明會時上台分享自身投資心得，犯行及惡性均難謂重大，客觀上足堪憫恕，縱予宣告本件所犯之罪之法定最低度刑，仍嫌過重，而屬情輕法重，請依刑法第59條規定酌減其刑；㈢原判決未充分斟酌上開情事及被告之犯罪情節、犯後已坦承犯行等，量刑尚屬過重，請撤銷原判決並對被告從輕量刑等語。
二、經查：㈠刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因
不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」係以法律既經法定程序制定、公布，人民即有知法守法義務，惟如行為人之不知法律，有正當理由，而屬無法避免者，得以免除其刑責。若行為人依其知識、經驗已有意識到自己行為違法之可能，並可經由諮詢、探問或求證，而認識其行為之適法性者，僅其迴避可能性極低時，始得由法院按其情節，審酌是否予以減輕其刑。本件被告業已認罪，並未辯稱具有不知法律而無法迴避本件違法行為之正當理由。依原判決論斷認定之事實，即被告係擔任「AT協商集團」招攬投資之講師，陸續以向告訴人趙品芳承租辦公室召開投資說明會、在餐廳安排舉辦投資餐會及以通訊軟體傳送投資訊息等方式，以原判決附表（下稱附表）1所示靜態收益、動態收益等與本金顯不相當之高額獲利模式方案，鼓吹、招攬不特定多數人加入投資，致如附表2所示之告訴人，以該附表所示之方式，將投資款項交付予招攬上線或「AT協商集團」所屬人員，被告因而與錢埔力（同案被告，業經原審判決確定）、「馬總」及「AT協商集團」之其他成員共同為非法經營收受存款業務之吸收資金行爲。本院審酌被告上開犯罪情節，且部分告訴人之款項係交付現金予被告指派之收款員或匯至被告指定之帳戶，足見其參與犯罪程度仍深，難認迴避行為違法之可能性極低，不能謂其僅負責召開說明會、就本案未經原判決認定實際保有犯罪所得，或其辯稱自己亦有投資而兼具投資人身分，即得依刑法第16條但書規定減輕其刑，爰不予減輕。
㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪具有特殊之原因與環
境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為縱予宣告法定最低度刑而猶嫌過重者，始足當之；是否適用上開規定對被告酌減其刑，應由法院衡酌其犯罪之原因、客觀環境與個人情狀，而為裁量認定。綜酌前揭㈠所載被告之犯罪情節、行為情狀，被告係與他人共同對其他第三人吸收資金，而各自分擔犯罪行為之一部，目的無非在於擴大組織、招募投資、吸收更多資金，當然係基於牟取獲利之意，並非出於特殊之原因與環境犯罪，而足以引起一般人之同情。至於原判決認定被告主要係向告訴人趙品芳、彌勒乘慧（原名劉韻淇）講解方案，再由該二人分別擔任吸收其他告訴人投資之招攬上線（見原判決第7至19頁、第24至25頁及附表2所載），亦即被告雖非本件其他參與投資告訴人之直接招攬者或非直接上線，惟仍屬具相當犯罪參與程度之人，與錢埔力、「馬總」等人均為共同吸金之共犯。綜觀上述各情，於本件原判決所論斷之銀行法第125條第1項前段之罪之最低法定刑（3年以上有期徒刑）範圍論處其刑，仍可為適當而符合其罪責之量刑，難認有所何處罰過苛或情輕法重情形，被告其他可為其有利考量之因素或情狀，則於量刑時予以審酌，即為已足。本件自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、撤銷原判決關於對被告所處之刑部分予以改判並量刑之理由㈠原審審理後，就被告共同所犯銀行法第125條第1項前段之非
法經營收受存款業務罪犯行，量處有期徒刑4年6月，固非無見。惟查：
⒈刑法第57條第9款、第10款所規定之「犯罪所生之危險或損害
」、「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項之一。關於犯罪所生之危險或損害，應就行為人即被告之具體行為而為判斷，尤應考量其他共同犯罪被告此部分相同量刑事由之影響，或雖有部分相異情狀，然法院仍應為相對應之刑罰評價，並兼顧同案被告（共犯）間彼此罪責差異之衡平，以求量刑之公平，始符平等原則及罪刑相當原則；就被告犯罪後之態度而言，被告縱於上訴至第二審審理時始為認罪之表示，節省司法資源之程度與及早悔悟之態度未若始終認罪或於第一審即坦承犯行者為高，仍應列為對其科刑之有利考量因素。
⒉被告雖於原審矢口否認犯行，提起本件上訴之初亦否認犯罪
，惟嗣於本院準備程序及審判程序時，已坦承犯行，並明示僅針對原判決之量刑部分上訴，業如前述，堪認被告犯罪後迄今已有一定程度之悔意，仍有助於減少訴訟程序之耗費。又依原判決認定之事實及理由之論敘，錢埔力、被告分別擔任「AT協商集團」在臺負責人、招攬投資之講師，與「馬總」及「AT協商集團」其他成員共同非法吸收資金。原判決雖已考量其2人之犯罪參與程度、招攬投資人數及金額，及其2人之學經歷、家庭生活狀況等個人情狀，暨錢埔力坦承犯行之良好態度，被告則自始否認犯行，未具悔意等情。然被告與錢埔力2人之犯罪情狀、參與程度既均相近，錢埔力亦有原判決所載以「AT協商集團」股東團隊或「老闆」、「錢總」自居，及共同宣傳投資方案、鼓吹告訴人加入投資之具體參與犯罪行為（見原判決第20至23頁），其與被告之差異點或僅餘認罪與否此一情狀。而依檢察官起訴意旨及原判決所認定之事實，被告與錢埔力參與犯罪之期間、致告訴人等人投入資金、因此所受損害程度，及均無從認定被告與錢埔力獲有犯罪所得而皆未聲請或宣告沒收等情，並無明顯軒輊。原判決斟酌各情後，就錢埔力量處有期徒刑3年4月，卻就被告量處有期徒刑4年6月，顯屬過重而失當，復未及審酌被告已於本院審理時坦承犯行之犯罪後態度此一對其有利之科刑條件，自有未洽。被告上訴意旨主張應有刑法第16條但書及同法第59條減輕或酌減規定之適用部分，雖無理由，然所指業已坦承犯罪，原審量刑過重、請求從輕量刑等部分，則為有理由，原判決復有前開可議及未及審酌之處，自應由本院將原判決關於對被告所處之刑部分撤銷，並予改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條所列科刑時應審酌
之事項，綜合衡酌被告不思循正途獲取利益，未經主管機關許可，藉由可獲得與本金顯不相當之高額利潤之方式，招攬他人加入其與「AT協商集團」成員所共同招攬之投資方案，共同吸收資金，致附表2所示告訴人投入資金、受有財產損失，所為影響金融交易秩序；並參酌被告參與犯罪之時間、於本案擔任之角色分工、間接招攬而吸收資金之數額，犯罪後於上訴至本院審理期間始坦認犯行，雖經原審認定無犯罪所得，然亦未與被害人以任何形式和解，及檢察官、被告與辯護人於本院審理量刑辯論時所表示之意見，暨被告之法院前案紀錄表所載之素行情形、被告自陳之學經歷、家庭生活狀況（見本院金上訴字第33號卷第186頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告及辯護人雖指被告自己亦屬投資人而陸續投入美金20萬元，並欲從本件卷內尋找陳報被告投資之證明資料（見同上卷第113、184頁），然嗣均陳稱本件所投資之炒幣機器人APP（應用程式）現已關閉，被告無法提供查明其所投資之金額等語（見同卷第184頁），自無從為對被告更為有利之量刑考量，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳品妤提起公訴，檢察官陳淑雲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
刑事第二十四庭審判長法 官 林庚棟
法 官 蔡羽玄法 官 陳思帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 115 年 2 月 25 日