臺灣高等法院刑事判決114年度金上訴字第56號上 訴 人即 被 告 游礎陽選任辯護人 楊偉毓律師
林祐增律師葉慶人律師上列上訴人即被告因違反期貨交易法案件，不服臺灣新北地方法院112年度金訴字第1757號，中華民國114年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第7596、46312號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於游礎陽所處刑之部分撤銷。
前項撤銷改判部分，游礎陽處有期徒刑肆月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後陸個月內，向國庫支付新臺幣拾萬元完畢，及於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務。
理 由
壹、本院審理之範圍按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之；（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴；但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本案原審判決後，僅上訴人即被告游礎陽（下稱被告）不服原判決提起上訴，至於檢察官則未提起上訴，又被告具狀及於本院審判程序陳明僅就量刑提起上訴，至於原審所認定之犯罪事實、罪名、沒收則均不在上訴範圍（見本院審金上訴卷第41頁，本院卷第22、23、71頁）。是依刑事訴訟法第348條規定，本院即應以原審判決論斷認定之犯罪事實與罪名，作為被告本件罪責判斷即科刑之評價基礎，僅就原判決就被告所處刑之部分是否合法、妥適予以審理，不及於被告之犯罪事實、罪名、沒收，及原判決關於不另為無罪諭知部分，先予敘明。
貳、被告及其辯護人上訴意旨略以：
一、請審酌被告在案發以後均坦承客觀事實，僅因為認為自身不是地下期貨網站的經營者，才否認犯行，後來在與辯護人討論後瞭解有提供網站帳戶、密碼供人下單，也可能被認定有共同經營之犯行，即承認犯罪，可見被告並非刻意浪費司法資源，現被告已坦承犯行，且主動繳回犯罪所得新臺幣（下同）20萬元，量刑基礎與原審已有所不同，並請考量被告先前僅在民國80餘年間有一次因賭博而被判處罰金1,000元之紀錄，並未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告因一時失慮，致罹刑章，又坦承全部犯行，犯後態度良好，經此追訴、審判後，應知所警惕，參酌被告現有正當工作，在本案後無其他犯罪行為，可認為被告已有效回歸社會，無再犯之虞，又被告還有母親、小孩需要扶養，如遽令被告入監執行，對被告家庭生活、人格及將來對社會之適應，都有重大影響，認為有暫不執行之必要。
二、至於被告雖無法與本案之告訴人白素真達成和解，然而白素真是充分瞭解本案地下期貨網站之交易機制、損益計算以後，基於個人自主意願進行地下期貨交易，也清楚知道因為交易發生虧損，所以在結算時必須匯款至指定帳戶內繳付虧損款項，後期還因為發生鉅額虧損，無法全部清償，而刪除被告與其聯絡方式，因此白素真與一般財產犯罪之被害人仍有不同，不應將和解與否作為是否給予緩刑自新機會的重要考量，更何況白素真還可藉由民事程序進行求償，其權益不會受到任何影響。
三、是經考量上情後，原判決所處之刑確屬過重，請撤銷原判決所處之刑，並審酌上開情狀，予以從輕量刑，並給予緩刑自新之機會等語。
參、本院之判斷
一、撤銷原判決關於被告所處之刑之理由原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告上訴後已坦承犯行，且繳回犯罪所得20萬元，犯後態度與原審審理時已有所不同，原審未及審酌，自有未洽。是以被告上訴指摘原判決對其量刑過重，為有理由，原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告所處刑之部分予以撤銷改判（如主文第一項所示）。
二、本院量刑之審酌㈠就本院前開撤銷原判決關於被告所處刑之部分，爰以被告之責任為基礎，審酌：被告僅因貪圖獲取為地下期貨業者介紹他人下單交易地下期貨可獲取之手續費利益，未經主管機關許可並發給許可證照，即擅自以前揭方式，與地下期貨交易集團共同非法經營期貨交易業務，使主管機關未能管理監督，所為已影響國家金融交易秩序，危害投資人之財產權益，實不足取；又投資人白素真透過被告將資金投入具有高度投機性之地下期貨交易，致蒙受財產上損失，可見被告行為造成他人財產實際受有損害；惟念及本案非法經營期貨交易業務之犯罪態樣，乃違反國家為維護正常金融交易秩序之管制法規，而非直接以詐術等不法行為侵害他人財產法益，其行為惡性相對於詐欺、侵占等直接不法掠取他人財產並轉為自身獲利之行為，仍較輕微，又被告在本案之角色分擔，乃提供地下期貨交易平臺、帳戶給白素真作為交易地下期貨使用，並藉由抽取手續費獲利，並非地下期貨交易平臺之經營者，且被告犯案時間不長，所涉及地下期貨之客戶僅白素真1人，其犯罪情節相對較輕；並考量被告於85年間曾因賭博案件，經臺灣花蓮地方法院判處罰金1,000元、緩刑5年確定，此外無其他犯罪前科之素行（此有法院前案紀錄表可參）、智識程度、自陳之職業及家庭經濟狀況等情，以及被告在偵查、原審審理時均否認犯行，於上訴至本院後自白犯罪，並主動繳回犯罪所得，態度尚可等情，兼衡其他一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑。
㈡至於檢察官雖以：被告先前於調詢、偵查、原審審理時均否
認犯行，於二審審理時才坦承犯罪，並繳回犯罪所得，已耗費相當之司法資源，故不宜減輕刑度等語，然本院認被告於上訴後確已表現出相當反省悔悟之態度，並以實際行動嘗試彌補其行為對法秩序造成之損害，而非僅單純為求法院輕判始表示認罪，故尚不能以被告在偵查及原審之態度，即執為不應從輕量刑之事由，併予說明。
三、關於緩刑宣告部分㈠被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可查，其因貪圖利益而與地下期貨業者共同為本案非法經營地下期貨業務犯行，實有不該，惟審酌：1.被告業已坦承犯罪並表達反省悔悟之意；2.被告除前揭85年間之賭博案件以外，均無犯罪前科，素行尚稱良好；3.本案係發生於110年間，並於112年間經白素真提出告訴，而被告從案發後迄今，均未再涉犯其他犯罪行為，可見被告尚能遵守法秩序正常生活；4.被告先前並無因案入監執行之紀錄，現有正當工作，以及被告所述目前工作及家庭生活狀況等節，經本院綜合考量上情後，認為被告應已能記取教訓，不再重蹈覆轍，是仍認適宜給予被告緩刑自新之機會，爰併宣告緩刑2年，以啟自新。
㈡又考量本案被告不顧地下期貨對於正常經濟秩序之危害，僅為牟取自己不當私利，即與地下期貨業者共同為本案非法經營期貨交易業務之行為，對於正常金融交易秩序與社會風氣均有不當影響，且白素真因此投入地下期貨交易而受有財產損害，司法機關為確認被告之刑事責任，亦耗費相當之司法資源，是本院認為即使給予被告緩刑之寬典，暫不予執行上揭有期徒刑之刑罰，仍有必要以適當方式修補被告犯行對法秩序所造成之損害，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於判決確定後6個月內，向國庫支付10萬元。
㈢再衡酌被告先前未能遵守法律規定而犯罪，為深植被告守法觀念，記取本案教訓，確切明瞭其行為之不當與所生危害，並謹慎行事不再犯類似犯行，認有對被告課予相當負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款規定，命被告於緩刑期間付保護管束。
㈣另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑
法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。㈤至於檢察官雖以：本案之告訴人白素真因被告提供非法平臺
及匯款帳戶，匯入金額高達371萬元，所受損失非少，被告於案發迄今均未能與白素真達成和解或調解，故不宜減輕刑度或給予緩刑之寬典等語。然而本院綜合審酌上開各情後，認為適宜給予被告緩刑自新之機會，已如前述，且白素真如認被告行為造成自身財產受損，仍可藉由民事訴訟程序向被告請求損害賠償，故尚不能僅以被告迄今未能與白素真和解，即執為不宜宣告緩刑之理由，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真提起公訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 24 日
刑事第二十四庭審判長法 官 林庚棟
法 官 姜麗君法 官 陳思帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇芯卉中 華 民 國 115 年 2 月 24 日附錄本案論罪科刑所適用之法條全文期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條違反第 106 條、第 107 條，或第 108 條第 1 項之規定者，處
3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第 1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第 1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第 56 條第 1 項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金。