臺灣高等法院刑事判決114年度金上訴字第58號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 廖祥甫選任辯護人 陳玫琪律師被 告 李俊昇選任辯護人 黃祿芳律師
周家瀅律師上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院111年度金訴字第59號，中華民國114年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第3170號、109年度偵字第27089號，移送併辦案號：同檢察署113年度偵字第3453、3454號、臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第37936號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於廖祥甫、李俊昇之刑部分撤銷。
廖祥甫處有期徒刑參年陸月。
李俊昇處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應履行如附件一所示之負擔。
理 由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件檢察官明示僅就原判決對於被告2人「量刑部分」提起上訴（審金上訴30卷第75頁），被告廖祥甫已於民國115年1月20日具狀撤回上訴（本院卷一第113頁），被告李俊昇則未上訴，依上開說明，本院審理範圍自應限於原判決關於被告2人量刑部分。又影響量刑輕重之事項，除刑法第57條科刑審酌、第59條酌減規定外，尚包括刑法及特別刑法所定刑之加重減輕事由，例如銀行法第125條之4等規定，相關事項自均在本件上訴範圍之內，應由本院併予審究，合先敘明。
二、關於本件被告量刑所依憑之犯罪事實及所犯法條，均援引第一審判決書之記載。
三、檢察官上訴意旨略以：被告2人犯罪所得均未扣案，未積極與告訴人和解並賠償損害，犯後態度不佳，原審各判處有期徒刑1年10月、1年8月，量刑過輕，且李俊昇緩刑未附條件，均有未洽等語。
四、刑之減輕事由：
㈠、本件無銀行法第125條之4第2項前段之適用：
1.銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其立法意旨係為鼓勵犯罪行為人自白認罪，以啟自新，並期訴訟經濟以節約司法資源而設。所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定陳述之意；所稱犯罪事實之「主要部分」，係以陳述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提。就違反銀行法第125條違法吸收資金犯行之自白，除供承吸收資金之事實外，尚須就其有違法吸收資金之犯意為肯認之陳述，若僅供承有介紹他人參與投資、代收代付款項等客觀事實，尚與自白之要件不符。
2.就本案被訴事實，李俊昇於109年10月6日偵訊時供稱：我是投資人，因評估廖祥甫的貴金屬投資安全，利潤穩定，所以私下也找朋友投資，投資款均由我轉交，並幫廖祥甫分配利潤給投資人。檢察官詢問其是否承認涉犯非法吸金罪，李俊昇稱：我承認「客觀事實」，至於是否構成犯罪，交由檢察官及法官判斷等語（偵27089卷二第136至145頁），連同其警詢時之供述，至多僅承認介紹投資人、轉交投資款及分配投資利潤等客觀事實，均未曾就非法吸金之「犯意」為肯認之陳述。嗣於110年11月8日偵訊時，李俊昇到庭應訊，委由辯護人為其辯稱：李俊昇一開始只是投資人角色，因稍有獲利，找自己認識的親友進來，負責收款，並無招攬不特定多數人投資云云（偵27089卷五第311頁），更明確否認其有非法吸金之構成要件行為。嗣經檢察官提起公訴後，原審112年7月5日準備程序時，李俊昇始表明承認本件起訴事實（原審卷一第296頁）。至檢察官移送原審併辦（告訴人呂慶安）部分，李俊昇於112年10月30日偵訊時固泛稱：我承認違反銀行法云云，然觀諸其供述內容，雖坦承收受呂慶安投資款新臺幣（下同）390萬元，仍未就其有違法吸收資金之犯意為肯認之供述（他10141卷第95至97頁），遑論已係在本案起訴之後，均難認與偵查中自白之要件相合。是李俊昇縱依原審認定之犯罪所得金額自動繳回310,714元（原審卷二第446頁），仍無適用銀行法第125條之4第2項前段減刑之餘地，其主張依上開規定減刑，難認有據。
㈡、李俊昇有刑法第59條之適用：
1.刑法第59條規定酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得依職權自由裁量事項。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括第57條列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。
2.李俊昇所犯銀行法第125條第3項、第1項前段之罪，屬法定刑3年以上有期徒刑之罪，刑度非輕，本院衡酌李俊昇係聽從廖祥甫行事，非居於主導地位，參與犯罪分工程度相對較輕，且於審理時坦承犯行，就其參與原判決附表二部分，已與全部被害人和解，且除該附表編號1所示被害人李易庭尚在分期履行外，其餘均已付清賠償金（詳如附件二相關欄位所示），並自動繳回原審認定之犯罪所得（原審卷二第446頁），犯後態度尚佳，本院考量上情，認對其縱科以前述法定最低刑度，猶嫌過重，非無情輕法重之虞，客觀上尚有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
3.至廖祥甫為展彤股份有限公司實際負責人，主導本件犯罪，涉及原判決附表二、三所示之吸金金額合計達6千4百多萬元，有相當規模，惡性不輕，其雖坦承犯行，與部分被害人和解，尚分期償還中（詳如附件二相關欄位所示），然審酌全案情節，難認有何科以最低法定刑仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情之情事，自無刑法第59條減刑規定之適用餘地，附此敘明。
五、撤銷改判之理由及量刑審酌事項：
㈠、原審認被告2人所為事證明確，予以論科，固非無見。惟查：
1、廖祥甫、李俊昇分別無刑法第59條、銀行法第125條之4第2項前段規定之適用餘地，原審對其2人分別適用上開二規定減刑，難認允當；2、被告2人於本院審理期間，已與被害人李易庭和解，分期賠償中；且廖祥甫就其先前和解部分，仍持續向相關被害人分期賠償中（詳如附件二相關欄位所示），均應列為量刑審酌因素，原審未及斟酌。檢察官上訴指摘原審量刑不當，尚非無據，自應由本院將原判決關於被告2人刑之部分予以撤銷改判。
㈡、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人非法吸金，除造成被害人財損外，並破壞市場機制及金融秩序；考量其等在本件犯罪結構之角色地位、分工手法、涉案情節及犯罪規模，以及審理時均坦承犯行，且李俊昇於原審自動繳回犯罪所得，目前已與相關被害人全數和解，僅剩3期共12,000元即付清全部賠償金，至廖祥甫並未繳回犯罪所得，且未與全數被害人和解，目前已支付賠償金3,435,448元（1,506,952元＋689,696元＋1,238,800元），占全部被害人受害金額之比例不高，兼衡被告2人之素行狀況、不法獲利，及其等自陳教育程度、工作收入、家庭生活情形等一切情狀，分別量處如
主文第二、三項所示之刑。
㈢、緩刑：李俊昇前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可憑，其因一時失慮，參與本案違法吸金，於原審及本院審理時均坦承犯行，積極與被害人達成和解，盡力賠償損失，並主動繳回全部犯罪所得，經此偵審程序後，當知所警惕，本院因認本件對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年。為確保李俊昇能深切記取教訓，以及其與李易庭之和解仍有部分款項尚未給付，有命其等為一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第3款、第4款規定，命李俊昇應履行如附件一編號1、2所示負擔。倘李俊昇未依期履行緩刑宣告所定之負擔，情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得由檢察官向法院聲請撤銷緩刑之宣告。至廖祥甫之宣告刑已逾2年，不符緩刑之要件，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，檢察官邱曉華提起上訴，檢察官洪三峯到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 黃于真法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃亮潔中 華 民 國 115 年 10 月 1 日附錄本案科刑法條全文：
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附件一：
編號 應履行負擔 1 李俊昇應給付李易庭新臺幣（下同）1萬2千元。履行方式：自民國115年10月15日起，按期於每月15日前給付4千元，至付完為止，如有一期未履行，全部債務視為到期。 2 李俊昇應於本判決確定之日起3月內支付公庫20萬元。