臺灣高等法院刑事判決114年度金上訴字第52號上 訴 人即 被 告 洪宥威0000000000000000 送達代收人 張桂真律師選任辯護人 張桂真律師上 訴 人即 被 告 陳慧芸選任辯護人 葉姸廷律師
童兆祥律師上 訴 人即 被 告 李宜紜選任辯護人 康皓智律師
吳鴻奎律師歐芸安律師上 訴 人即 被 告 昝尤卉選任辯護人 邱議輝律師(法扶)上 訴 人即 被 告 蔡以楨選任辯護人 李孟翰律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院112年度金訴字第51號，中華民國114年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第8613、8829、8830、8
831、8832、14148、24209號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於洪宥威、陳慧芸、李宜紜、昝尤卉、蔡以楨之刑及犯罪所得沒收部分，均撤銷。
二、洪宥威、陳慧芸、李宜紜、蔡以楨各處如下所示之刑、緩刑及沒收。緩刑期間均付保護管束，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，分別提供如下所示之義務勞務，暨應於判決確定後壹年內，向公庫分別支付如下所示金額：
(一)洪宥威處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年，提供80小時義務勞務及支付新臺幣200萬元。犯罪所得新臺幣35萬1,600元，沒收之。
(二)陳慧芸處有期徒刑拾月。緩刑貳年，提供60小時義務勞務及支付新臺幣30萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣98萬2,000元，沒收之。
(三)李宜紜處有期徒刑捌月。緩刑貳年，提供60小時義務勞務及支付新臺幣15萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣62萬5,368元，沒收之。
(四)蔡以楨處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，提供40小時義務勞務及支付新臺幣8萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣23萬元，沒收之。
三、昝尤卉處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣64萬1,868元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
理 由
一、本院審理範圍：依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本案上訴人即被告洪宥威、陳慧芸、李宜紜、昝尤卉、蔡以楨（下稱被告等5人）均已陳明僅就原判決關於量刑及犯罪所得沒收部分提起上訴，犯罪事實、罪名及扣押物沒收部分均不上訴等語（本院卷第147至149、222、403至404頁），是本院審理範圍僅限於被告等5人之刑及犯罪所得沒收部分，並以原判決認定之犯罪事實及罪名為審酌依據。
二、本院撤銷原判決（關於被告等5人之刑及犯罪所得沒收部分）並予改判及量刑之理由：
(一)原審審理後，就被告等5人共同犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪，各予科處其刑，並諭知犯罪所得之沒收及追徵，固非無見。惟查：⒈原審未及審酌下列事項，容有未洽：⑴李宜紜、昝尤卉、蔡以楨雖於原審否認犯行，然於本院審理時均已坦承全部犯行，深表悔意，其等犯行之量刑基礎已有變更。⑵李宜紜、昝尤卉、蔡以楨於本院審理期間分別有如附表二編號3至5所示調(和)解給付情形，其等應沒收犯罪所得應扣除上述調(和)解給付之金額；又陳慧芸、李宜紜、蔡以楨於本院已繳交全部應沒收犯罪所得（關於附表一所示被告等5人犯罪所得之認定，詳後述），其等沒收部分已無須追徵價額之情況；是上開調(和)解給付及繳交犯罪所得等情形，影響於原判決之量刑及是否追徵之認定。⒉洪宥威願以其扣案現金及扣案車輛變價拍賣分配金額，用以繳交全部應沒收犯罪所得乙節，於原審審理期間業已具狀陳明（原審卷二第221至222頁），然原判決未予審酌，仍為追徵價額之諭知，尚有未妥，且影響於原判決之量刑。綜上，被告等5人上訴指摘原判決量刑及犯罪所得沒收不當，為有理由，原判決既有上開可議或未及審酌之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告等5人之刑及犯罪所得沒收部分，均撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等5人未經主管機關許可，違法對外經營證券業務；洪宥威僱用陳慧芸、李宜紜、昝尤卉、蔡以楨以及其他經原審判處罪刑確定之同案被告等人為本案犯行，位居核心要角之主導地位，犯罪參與程度最高；陳慧芸先後擔任開發組人員、組長等職務，負責彙整開發客戶之名單及相關資訊，犯罪參與程度較洪宥威低；李宜紜、昝尤卉擔任開發組人員，負責撥打電話開發客戶，並由擔任行政助理之蔡以楨依開發客戶之名單寄送投資評估報告書，其等非居於核心要角地位，分工角色並非關鍵；被告等5人所為足以損害證券交易市場之正常發展，擾亂金融秩序，均應予非難。另審酌洪宥威於偵審期間、陳慧芸於原審及本院審理期間均坦承犯行；李宜紜、昝尤卉、蔡以楨於偵查及原審否認犯行，然於本院審理時，深知悔意業已坦承犯行之犯後態度；被告等5人分別有如附表二編號1至5所示調（和）解給付情形；洪宥威陳明願以其扣案現金及扣案車輛變價拍賣分配金額繳交全部犯罪所得，陳慧芸、李宜紜、蔡以楨於本院已繳交全部犯罪所得；洪宥威、蔡以楨提出從事公益或捐款紀錄（原審卷五第75頁、本院卷第325至338、461至467頁）；並考量被告等5人犯罪動機、目的、手段、分工情形暨告訴人以言詞或書面陳述意見；洪宥威自陳高中畢業，現從事紋眉工作，月收入約新臺幣（下同）3萬5,000元至3萬6,000元，有原發性肌纖維等疾病，未婚，需扶養父親及罹患青光眼的母親；陳慧芸自陳大專畢業，現兼職從事電話行銷保養品工作，月薪微薄，有身心方面等疾病，未婚，需扶養母親；李宜紜自陳高職畢業，現於食品工廠擔任辦公室助理，月收入約3萬元，有糖尿病等，已婚，需扶養母親、公婆及中風行動不便的公公；昝尤卉自陳高職畢業，現從事洗碗工作，月薪微薄，有心血管等疾病，離婚，有2名已成年小孩，需撫養心臟不好的90歲母親及截肢且需長期洗腎的姪子；蔡以楨自陳高中畢業，現於成衣工廠工作，月收入約3萬6,000元，準備結婚，需撫養父親及罹癌的母親（本院卷第185至186、252、369、443、450、452至453頁）等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就蔡以楨、昝尤卉諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準。
(三)宣告緩刑與否之說明：按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。是宣告緩刑者，須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其前提，且以有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形為限。經查：
1、洪宥威、陳慧芸、李宜紜未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；蔡以楨前因另案經法院判處有期徒刑2月，緩刑2年，於109年7月3日判決確定，緩刑至111年7月2日期滿未經宣告撤銷，其刑之宣告失其效力等情，有法院前案紀錄表可查。其等因一時失慮致罹刑典，惟均已坦承犯行；洪宥威與附表二編號1(1)至(20)所示本案全部告訴人達成調（和）解並實際給付賠償金額共計364萬8,400元，積極填補損害，且主動表示願以其扣案財產繳交犯罪所得，如附表二編號1(6)(17)(20)所示告訴人具狀同意予洪宥威緩刑機會（本院114審金上訴26卷第415至420頁）；陳慧芸、李宜紜、蔡以楨受僱於洪宥威而為本案犯行，非居支配主導地位，案發後分別有如附表二編號2、3、5所示和解賠償給付情形，有填補損害之具體作為，並均各繳交全部應沒收犯罪所得，其等惡性尚非重大；並綜合評估其等年齡、教育程度、家庭狀況等因素，倘令其等入監服刑，恐未收教化之效，即先受與社會隔絕之害，而刑事法律制裁本即屬最後手段性，刑罰對於被告之效用有限，作為宣示之警示作用即為已足，藉由較諸刑期更為長期之緩刑期間形成心理強制作用，更可達使被告自發性改善更新、戒慎自律之刑罰效果。本院認洪宥威、陳慧芸、李宜紜、蔡以楨經此偵審程序及罪刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，若能繼續在社會中工作，發揮所長，仍值期待有所作為，進而回饋社會，應更符合刑期無刑所欲達成之目的，因認對其等宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，分別宣告如主文第二項所示之緩刑，以啟自新。又洪宥威、陳慧芸、李宜紜、蔡以楨為本案犯行，顯示守法觀念不足，為使其等於緩刑期間內，能知所戒惕，導正其行為，並記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，爰再依刑法第74條第2項第4款規定，諭知其等應各於判決確定後1年內分別向公庫支付如主文第二項所示之金額；及依刑法第74條第2項第5款之規定，命其等均應分別向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體分別提供如主文第二項所示時數之義務勞務，以促其等澈底悔過，並收矯正及社會防衛之效，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期內付保護管束，俾觀護人得觀其等表現及暫不執行刑罰之成效，惕勵自新。又違反前開所定緩刑條件之負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併予敘明。
2、昝尤卉尚有如附表一編號4「F欄」所示之犯罪所得64萬1,868元未予繳回，本院認對昝尤卉本案所宣告之刑，仍有藉由刑之處罰而達警惕被告目的之必要，而無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。
三、犯罪所得之沒收：
(一)洪宥威部分：
1、洪宥威於原審準備程序時供陳：我從事股票銷售總共獲得約400萬元到500萬元的報酬等語（原審卷三第192頁），依其所述採對其最為有利之最低金額400萬元，認定為洪宥威本案犯罪所得（如附表一編號1「A欄」所示）。洪宥威於原審審理期間與附表二編號1(1)至(20)所示告訴人達成調（和）解，分別已給付該附表各編號「A欄」所示之賠償金額，合計364萬8,400元（如附表一編號1「B欄」、附表二編號1「B欄」所示），屬刑法第38條之1第5項所指「犯罪所得已實際合法發還被害人」之情形，其犯罪所得400萬元扣減給付賠償金額後，仍應沒收之犯罪所得為35萬1,600元（計算式：4,000,000－3,648,400＝351,600，如附表一編號1「D欄」所示）。
2、洪宥威陳明願以其扣案現金及扣案車輛變價拍賣分配金額繳交犯罪所得（原審卷二第221至222頁、本院114審金上訴26卷第142至143、400頁、本院卷第148、404、444、448頁）。查洪宥威於本案經扣押現金80萬1,800元、扣押車牌號碼000-0000號Porsche廠牌白色自小客車1輛，有扣押物品目錄表（編號03、04）在卷可稽（111偵8613卷第93頁），又洪宥威於偵查期間請求拍賣上開車輛，經臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）檢察官於111年6月2日為拍賣命令，法務部行政執行署士林分署於111年8月2日變價拍賣，拍賣所得扣除抵押債權之分配金額為168萬5,192元等情，有訊問筆錄、車輛拍賣請求書、北檢111年度變價字第5號檢察官命令、法務部行政執行署士林分署111年7月25日士執字111年檢囑助執字第1號公告、111年8月23日士執字111年檢囑助執字第1號函暨所附分配表在卷可徵（111偵8613卷第347至348、357頁、111變價5卷第9至10、89至91、139至145頁）。上述洪宥威扣案現金80萬1,800元及扣案車輛變價拍賣分配金額168萬5,192元，共計248萬6,992元（計算式：801,800＋1,685,192＝2,486,992），經洪宥威同意用以繳交全部應沒收犯罪所得35萬1,600元（如附表一編號1「E欄」所示，尚有如附表一編號1備註欄所載溢繳部分，應俟判決確定後執行時再為處理），應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
(二)陳慧芸部分：陳慧芸於偵查中供陳其於本案領取薪資共計約100萬元等語（原審卷三第101頁），依此認定陳慧芸領取總薪資100萬元為其犯罪所得（如附表一編號2「A欄」所示）。陳慧芸於原審審理期間與附表二編號2(1)所示告訴人達成和解並給付「A欄」所示金額，計1萬8,000元（如附表一編號2「B欄」、附表二編號2「B欄」所示），屬刑法第38條之1第5項所指「犯罪所得已實際合法發還被害人」之情形，其犯罪所得100萬元扣減給付賠償金額1萬8,000元後，仍應沒收之犯罪所得為98萬2,000元（計算式：1,000,000－18,000＝982,000，如附表一編號2「D欄」所示），已自動繳交（如附表一編號2「E欄」所示），應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
(三)李宜紜部分：李宜紜於本案每月底薪為3萬元，有扣案之員工人事資料所載底薪影印附卷可稽（原審卷四第115、131頁）；又李宜紜分別於110年9月、110年12月、111年1月、111年2月領取薪資3萬6,967元、3萬1,967元、3萬2,467元、2萬9,967元，有上開年月之員工人事資料薪資報表在卷可考（原審卷四第11
1、115、121、125頁），其餘月份未查得薪資報表資料。依原判決認定之犯罪事實，李宜紜本案犯行期間為109年6月間至111年3月10日，是李宜紜領取月薪共計21個月（109年6月至111年2月；於111年3月任職未滿1個月，尚不能證明有領取該月份薪資，下同），除上開有當月薪資報表資料之4個月外，其餘17個月均以其底薪3萬元認定其領取之月薪，依此計算李宜紜本案領取薪資共計64萬1,368元（計算式：36,967＋31,967＋32,467＋29,967＋(30,000×17)＝641,368）為其犯罪所得（如附表一編號3「A欄」所示）。李宜紜於本院審理期間與附表二編號3(1)所示告訴人達成和解並給付「C欄」所示金額，計1萬6,000元（如附表一編號3「C欄」、附表二編號3「D欄」所示），屬刑法第38條之1第5項所指「犯罪所得已實際合法發還被害人」之情形，其犯罪所得64萬1,368元扣減給付賠償金額1萬6,000元後，仍應沒收之犯罪所得為62萬5,368元（計算式：641,368－16,000＝625,368，如附表一編號3「D欄」所示），已自動繳交（如附表一編號3「E欄」所示，尚有如附表一編號3備註欄所載溢繳部分，應俟判決確定後執行時再為處理），應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
(四)昝尤卉部分：昝尤卉於本案每月底薪為3萬元，有扣案之員工人事資料所載底薪影印附卷可稽（原審卷四第115、131頁）；又昝尤卉分別於110年9月、110年12月、111年1月、111年2月領取薪資3萬5,967元、3萬6,967元、3萬2,967元、3萬967元，有上開年月之員工人事資料薪資報表在卷可考（原審卷四第111、115、121、125頁），其餘月份未查得薪資報表資料。依原判決認定之犯罪事實，昝尤卉本案犯行期間為109年6月間至111年3月10日，是昝尤卉領取月薪共計21個月（109年6月至111年2月），除上開有當月薪資報表資料之4個月外，其餘17個月均以其底薪3萬元認定其領取之月薪，依此計算昝尤卉本案領取薪資共計64萬6,868元（計算式：35,967＋36,967＋32,967＋30,967＋(30,000×17)＝646,868）為其犯罪所得（如附表一編號4「A欄」所示）。昝尤卉於本院審理期間與附表二編號4(1)所示告訴人達成調解並給付「C欄」所示金額，計5,000元（如附表一編號4「C欄」、附表二編號4「D欄」所示），屬刑法第38條之1第5項所指「犯罪所得已實際合法發還被害人」之情形，其犯罪所得64萬6,868元扣減給付賠償金額5,000元後，仍應沒收之犯罪所得為64萬1,868元（計算式：646,868－5,000＝641,868，如附表一編號4「D欄」所示），均未繳交（如附表一編號4「F欄」所示），應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(五)蔡以楨部分：蔡以楨於原審準備程序時供陳其於本案月薪2萬元等語（原審卷一第383頁），又依原判決認定之犯罪事實，蔡以楨本案犯行期間為110年3月間至111年3月10日，是蔡以楨於本案每月領取薪水2萬元共計12個月（110年3月至111年2月），計算其領取薪資共計24萬元（計算式：20,000×12＝240,000）為其犯罪所得（如附表一編號5「A欄」所示）。蔡以楨於本院審理期間與附表二編號5(1)所示告訴人達成和解並給付「C欄」所示金額，計1萬元（如附表一編號5「C欄」、附表二編號5「D欄」所示），屬刑法第38條之1第5項所指「犯罪所得已實際合法發還被害人」之情形，其犯罪所得24萬元扣減給付賠償金額1萬元後，仍應沒收之犯罪所得為23萬元（計算式：240,000－10,000＝230,000，如附表一編號5「D欄」所示），已自動繳交（如附表一編號5「E欄」所示），應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李頲翰提起公訴，檢察官陳彥章到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
刑事第二十四庭審判長法 官 林庚棟
法 官 蔡羽玄法 官 姜麗君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 巫佳蒨中 華 民 國 115 年 4 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第44條第1項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券交易法第175條第1項違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
附表一、二