臺灣高等法院刑事判決114年度金上訴字第6號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 姚道進
張卉蓁上二人共同送達代收人及 共 同選任辯護人 廖宸和律師上 訴 人即 被 告 洪世聰選任辯護人 張嘉玲律師上 訴 人即 被 告 陳淑惠選任辯護人 林至偉律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 陳富美選任辯護人 張立宇律師
張君宇律師謝宗澔律師上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院111年度金訴字第31號，中華民國113年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第8816號、第8817號），提起上訴及移送併辦（同署113年度偵字第25012號），本院判決如下：
主 文原判決撤銷（不含不另為無罪諭知部分）。
姚道進共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應履行附表三編號5至7、12、13所示之損害賠償。
張卉蓁共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，並應履行附表三編號
6、7、12、13所示之損害賠償。洪世聰共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，並應履行附表三編號
6、7、12、13所示之損害賠償。陳淑惠共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月。
陳富美共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年，並應履行附表三編號
11、12、13所示之損害賠償。事 實
一、緣新加坡籍人士鄭天信（英文名：Tristan）與真實身分不詳，自稱鄭兆佑之臺籍人士（均未據起訴）於民國106年間，創設並在臺推行「Bit-Net-Plus」比特幣投資方案（下稱：BNP投資案），對外宣稱BNP團隊具有專業操盤手，可利用比特幣在不同虛擬貨幣交易所間之匯兌價差，進行所謂「搬磚」投資操作，以賺取高額利潤，而投資人則得以0.03125顆、0.0625顆、0.125顆、0.25顆、0.5顆、1顆、2顆、4顆比特幣為單位加入不同等級投資配套，投資期間8個月，每月保證獲取本金12.50％之靜態利息（本投資案係採行複利滾存制度，投資年報酬率為400％），且投資期滿後可領回本金；此外，投資人推薦、介紹他人加入投資，即可依照其投資配套等級，比較所屬發展組織之雙邊下線投資金額，按照較少下線投資金額的5％至16％不等之比例，獲取對碰獎金，而與投資人約定可按期領取一定比例，且係與本金顯不相當之紅利。
二、姚道進前經友人介紹而認識鄭天信、鄭兆佑，並於106年間，在鄭天信、鄭兆佑的推介招募之下，明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得非法經營以收受存款論之收受投資使加入為會員名義，向多數人或不特定之人吸收資金，而約定或給付顯不相當之紅利或報酬之銀行業務，仍與鄭天信、鄭兆佑（未據起訴）共同基於非法吸收資金而經營銀行存款業務之單一集合犯意聯絡，姚道進除以如附表一編號1所示金額加入本件BNP投資案外，更陸續向洪世聰、張卉蓁解說、推薦本件BNP投資案後，其等即各以如附表一編號2、3所示金額加入投資，而洪世聰、張卉蓁嗣亦萌生與姚道進、鄭天信、鄭兆佑等人共同基於非法吸收資金而經營銀行存款業務之單一集合犯意聯絡，由姚道進、洪世聰、張卉蓁等3人在桃園市桃園區莊敬路上「茶自點」餐廳、臺中市南屯區大墩十一街巴菲特咖啡餐飲會館，以及臺北車站附近咖啡廳等處舉辦餐會，邀約不特定人參加，而其等3人則在餐會期間向他人講解BNP投資案原理及獎金制度、分享投資經驗與心得，或由姚道進、張卉蓁等人私下或偕同其他上線投資人向他人鼓吹遊說加入投資之方式，分別對外招攬不特定人參與投資。而姚道進除另負責協助投資人註冊帳戶、KEY單等事宜之外，其與張卉蓁亦會向有意投資或加碼投資，但缺少比特幣之下線投資人，提供買賣兌換比特幣之服務。
三、陳淑惠、陳富美分別經由張卉蓁、華若蓁上線會員之直接或間接推介招募，各於如附表一編號4、10所示投資日期，各以如附表一編號4、10所示金額加入本件BNP投資案後，其等2人即萌生與姚道進、洪世聰、張卉蓁、鄭天信、鄭兆佑等人共同基於非法吸收資金而經營銀行存款業務之單一集合犯意聯絡，由陳淑惠、陳富美以邀約不特定人參加前述餐會，以及私下或夥同姚道進向他人分享投資經驗與心得、鼓吹遊說參與投資等方式，分別對外招攬不特定人參與投資，且陳淑惠、陳富美亦會向有意投資或加碼投資，但缺少比特幣之下線投資人，提供買賣兌換比特幣之服務。
四、姚道進、張卉蓁、陳淑惠、陳富美等人直接或間接招攬如附表一所示投資人，於如附表一所示投資日期，以如附表一所示資金加入本件BNP投資案，而與洪世聰、鄭天信、鄭兆佑共同非法經營吸金業務。在本件BNP投資案營運期間，姚道進非法吸收資金合計新臺幣（下同）2,029萬0,700元，洪世聰非法吸收資金計有1,925萬3,200元，張卉蓁非法吸收資金計有1,953萬0,615元，陳淑惠非法吸收資金計725萬5,000元、陳富美非法吸收資金計767萬8,763元（詳見附表二「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額」欄所示），其等各自因而獲得之犯罪所得則如附表二「犯罪所得金額」欄所示。
五、案經陳力心訴由臺北市政府警察局文山第一分局報告、王增利訴由桃園市政府警察局中壢分局報告、王以麗訴由桃園市政府警察局大溪分局報告，暨華若蓁、許燕金、周文文、彭國清訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理 由
壹、程序部分：
一、審判範圍：本案檢察官起訴上訴人即被告姚道進、張卉蓁、洪世聰、陳淑惠及陳富美等人違反銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第1項前段各罪，經原審就上開被告等人判處罪刑，檢察官及被告姚道進、張卉蓁、洪世聰、陳淑惠及陳富美等人不服提出上訴，除檢察官指明對被告姚道進及陳淑惠有罪部分之量刑提起上訴外，被告姚道進等人均聲明對於有罪部分全部上訴。是本件上訴範圍應為原判決被告姚道進、張卉蓁、洪世聰、陳淑惠及陳富美等人罪刑及沒收部分是否合法、妥適予以審理，至於未上訴之原判決不另為無罪諭知部分，則非本院審判範圍。
二、證據能力：檢察官、被告等人及辯護人等，於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內證據方法之證據能力，表示均無意見，同意有證據能力等語（本院卷第423至439頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。至本判決引用之非供述證據部分，查無證據證明係公務員違法取得，且與本案待證事實具關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠訊據被告姚道進、張卉蓁、洪世聰、陳淑惠及陳富美於本院
審理時就上揭事實，業已坦認犯行（本院卷第422至423、443頁），復經證人鄧宛庭、陳力心、華若蓁、許燕金、王增利、王以麗、沈玉於偵訊時及原審審理中；證人周文文、彭國清於偵查中；證人李宜勳於偵查及本院審理時；及證人曾麗鴦、傅鳳蓮於本院審理時證述明確（A7卷第109至112、129至133、165至169、211至214頁、A1卷第7至12、245至251、541至546、555至559、577至580、587至589、597至599、607至609、629631頁、A3卷第77至81、97至102頁、A7卷第21至26、121至124頁、A8卷第15至18頁、原審卷三第15至64、97至114、158至172頁、本院卷第161至191頁，本案卷宗代碼詳如附件卷宗代碼對照表所示），並有下列證據可供佐證：
⒈金融機構函覆資料：
⑴匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司108年5月29日（108）台
匯銀（總）字第33086號函檢送陳力心之開戶資料、交易明細（A1卷第37至220頁）。
⑵合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）111年4月18日合金總集
字第1119700686號函檢附華若蓁帳戶之基本資料表（A3卷第287至289頁）、朝馬分行108年8月30日合金朝馬字第1080002727號函檢附姚道進、陳淑惠帳戶之開戶基本資料、交易明細（A2卷第129至133頁、A4卷第51至218頁）、五股工業區分行108年10月3日合金五股字第1080003013號函檢附侯佳杏帳戶之開戶基本資料、交易明細（A2卷第153至155頁）。
⑶中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）108年8月29日儲字
第1080200700號函檢附姚道進、陳淑惠、姚吳月鳳帳戶之開戶基本資料、交易明細（A2卷第123至127頁、A4卷第13至49頁）。
⑷台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）108年9月2
0日台新總作文二字第1080019696號函檢附芃蒝企業社帳戶之開戶基本資料、交易明細（A2卷第149至150頁）。
⑸聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）業務管理部108年10月3日聯
業管（集）字第10810353910號函檢附陳富美帳戶之開戶基本資料、交易明細（A2卷第157至159頁）。
⑹薩摩亞商幣寶亞太科技有限公司臺灣分公司109年3月17日幣
寶亞太外字第109031701號函檢送客戶陳富美之該平台五種虛擬貨幣錢包地址、會員基本資料、綁定實體金融帳戶、開戶迄今各類虛擬貨幣轉入轉出紀錄、法幣充值提現紀錄、買賣交易紀錄、帳戶資產餘額（A8卷第69至97頁）。
⑺中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）110年
4月15日中信銀字第110224839093155號函檢附李宜勳帳戶之客戶基本資料、交易明細、自動化交易LOG資料（A8卷第469至523頁）。⒉通訊軟體截圖：
⑴陳力心與「姚道進noya」、「Tristan」之LINE通訊軟體對話
內容截圖、姚道進於LINE個人資料之相片截圖、鄭天信提出之Memorandum of Understanding影本（A1卷第27至33頁）。
⑵陳力心提出群組「BNP比特幣」、「幣定成功」對話內容及與
「陳淑惠台中以太」、「Tristan」之對話內容截圖（A1卷第255至263頁）⑶與張卉蓁、姚道進之LINE通訊軟體對話內容截圖、記事本內
容截圖、www.mfcclub.com操作頁面截圖（A3卷第131、145至175頁）。
⑷李宜勳、陳富美之LINE通訊軟體對話內容（A8卷第99至107頁）。
⑸陳富美提出之與「麗以自然美」、「王增利」、「王語堂」
、「張卉蓁」之LINE通訊軟體對話內容截圖（A8卷第169至301頁）⒊金流匯款資料：
⑴陳力心提出之國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）匯出匯款憑證翻拍照片（A1卷第25頁）。
⑵沈玉提供之匯款申請書（A3卷第89頁）。
⑶許燕金提供之台新銀行、合作金庫帳戶交易明細、LINE通訊軟體記事本截圖（A3卷第107至112頁）。
⑷華若蓁之國泰世華銀行帳戶存摺影本、國泰世華銀行匯出匯
款憑證翻拍照片、板信商業銀行匯款申請書翻拍照片、中華郵政跨行匯款申請書翻拍照片（A3卷第117至129、133 頁）。
⑸王以麗提出之中華郵政跨行匯款申請書影本（A7卷第67至71頁）。
⑹李宜勳之中國信託帳戶客戶基本資料及交易明細（A7卷第73至77頁）。
⑺陳富美提出之聯邦銀行電子商務繳款申請書影本、中國信託
銀行新臺幣存提款交易憑證影本、臺灣銀行買匯水單／交易憑證影本（A8卷第109至119頁）。
⑻李宜勳提出之薩摩亞商幣寶亞太科技有限公司臺灣分公司虛
擬貨幣轉入轉出紀錄（A8卷第314至319頁）。⒋其他卷內文書：
⑴Bit-Net-Plus獎金計劃表、Bnet+比特幣暫存系統截圖、虛擬
貨幣交易明細（含錢包位址）截圖、MaiCoin交易歷史翻拍照片（A1卷第264至281頁）。
⑵金融監督管理委員會銀行局110年1月25日銀局（法）字第1100201031號函（A1卷第639至641頁）。
⑶華若蓁提供之BNP合約及BNP平台已提領累積紅利之畫面截圖
（A2卷第171頁）、Bnet+ APP操作頁面截圖、張卉蓁以LINE通訊軟體傳送之獲利表格（A3卷第113至115頁）。㈡本件BNP投資案之制度內容，核屬銀行法所規範之收受存款行
為，且與投資人約定之投資利息，與本金顯不相當：⒈按銀行法所稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收
資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，銀行法第5條之1定有明文。又非銀行不得收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1亦分別定有明文，違反前揭規定者，應依同法第125條第1項處罰。銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險。具體個案判斷是否「與本金顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬時，並不以民法對於最高利率之限制，或民間當鋪業之利息及倉儲費之上限，或刑法上重利之觀念，作為認定標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，足使違法吸金行為蔓延滋長，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為（最高法院112年度台上字第1號判決意旨參照）。
⒉依卷附BNP公司公告（A3卷第189頁），以及被告姚道進、洪
世聰、張卉蓁等人之供述（原審卷一第197至202頁），本件BNP投資案之合約期間為240天（即8個月），允諾於合約期滿時，投資人得選擇終止合約、退回本金，亦即向投資人為保證返還本金之承諾，核與銀行法第5條之1所稱「收受存款」之要件相符。再者，依據前引Bit-Net-Plus獎金計劃表，本件BNP投資案復與投資人約定每月報酬率為12.50％，且以複利滾存之制度設計，年投資報酬率更高達400％，而在本件招攬投資期間即106年至107年間，國內臺灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行及土地銀行等金融機構牌告之一年期定存固定利率，約在本金之1.035％至1.065％之間不等，有檢察官提出之該等銀行存放款利率歷史資料表在卷可參（本院卷第463至481頁）。兩相比較，可知本件投資案提供之利息利率，遠高於上開金融機構牌告一年期定存固定利率，堪認該投資案約定給付投資人與本金顯不相當之利息，已足使不特定人受此優厚利潤所吸引，難以抗拒而輕忽低估風險之程度，進而交付資金參與投資，自屬銀行法第29條之1所定「與本金顯不相當之利息」之「準收受存款」甚明。
㈢被告姚道進等5人就上述違反銀行法犯行，因而獲取之財物或財產上利益之認定：
⒈按銀行法第125條第1項、第136條之1於107年1月31日修正公
布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136條之1所規定不法利得沒收範圍不同。申言之，銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模。又銀行法第125條第1項後段規定關於非法經營銀行業務犯罪所得達1億元者加重其刑之規定，揆其立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚至尚應支付高額利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除餘地。又舊投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，嗣再以同額本金為新投資，此與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，是該舊投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入犯罪所得，以呈現吸金之真正規模。又按銀行法第125條第1項所稱之「犯罪所得」，應係指違法吸收之資金總額而言，不應以事後損益計算之，縱行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣抵。況此類型之犯罪，行為人於非法吸收資金時，均以保證獲利定期回收本息之方式為犯罪手段，誘使他人投入資金，若認行為人仍須依契約約定給付本息，即認其無犯罪所得，顯與本條項後段之立法目的相違背（最高法院100年度台上字第1137號判決意旨參照）。
⒉按共同正犯間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以
各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。又在共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之特徵，除行為人直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人所屬之階層能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以及行為人與其他共同正犯間是否存有「相互利用、補充關係」，以判斷各該行為人之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（最高法院113年度台上字第1478號、108年度台上字第434號判決意旨參照）。
⒊被告姚道進於前揭投資期間，位居所屬吸金體系之最上層，
且於本案期間，在臺北、桃園、臺中等地，主導舉辦前述說明餐會，由被告張卉蓁、陳淑惠、陳富美各自邀約他人參加餐會，被告姚道進則負責推廣、解說本件BNP投資案而吸收資金，並夥同同案被告或私下向他人鼓吹遊說加入投資，協助投資人註冊帳戶、KEY單，以及兌換、出售比特幣給需要註冊之直接、間接下線，足徵被告姚道進係藉由其直接下線會員對外再行招攬他人加入投資，以擴大吸金規模，就其直接下線會員所再行招攬之投資人（即間接下線）所為投資部分，即有利用、補充關係，自應就其所屬體系與吸收金額（含直接下線、間接下線）負其責任。而被告姚道進除自行以如附表一編號1所示金額參與投資外，先後向如附表一所示其他下線投資人吸收資金，其吸收之資金（加計自行投資金額）共計2,029萬0,700元（詳見附表二編號1），而上開資金不論是否為被告姚道進實際收取，揆諸上開說明，均應計入被告姚道進因本件犯罪獲取之財物。
⒋被告張卉蓁於其參與投資期間，位居所屬吸金體系之上層，
且自其參與本件BNP投資案之後，即邀約他人參加前述說明餐會，並於餐會期間負責講解BNP投資案內容及獎金制度、分享投資經驗與心得；又私下或夥同被告姚道進向他人鼓吹遊說加入投資，兌換、出售比特幣給需要註冊之直接、間接下線，足徵被告張卉蓁係藉由其直接下線會員對外再行招攬他人加入投資，以擴大吸金規模，被告張卉蓁就其直接下線會員所再行招攬之投資人（即間接下線）所為投資部分，即有利用、補充關係，自應就其所屬體系與吸收金額（含直接下線、間接下線）負其責任，是被告張卉蓁就其自行投資部分（即附表一編號3所示金額），及其直接、間接下線投資人所吸收之資金（即附表一編號4至15所示金額），共計1,953萬0,615元（詳見附表二編號3），均應計入被告張卉蓁因本件犯罪獲取之財物。⒌被告洪世聰自其參與本件BNP投資案之後，即應被告姚道進邀
約，多次出席上開說明餐會，並於餐會期間介紹虛擬貨幣之全球投資趨勢，且夥同被告姚道進、張卉蓁等人向他人解說BNP投資案原理、獲利制度，以及分享個人投資經驗，而向與會投資人提供關於本件BNP投資案之相關投資資訊，已詳述如前，則其與被告姚道進、張卉蓁等人彼此之間相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的。是以，被告洪世聰之吸金規模應以參與時起算，就被告姚道進、張卉蓁等人所招攬下線投資人之資金負其責任。至於就附表一編號3之張卉蓁部分，雖均為被告姚道進所招攬之下線會員，惟卷內查無證據證明被告洪世聰在加入本件BNP投資案，並於前述說明餐會上參與招攬之前，就被告姚道進所招募吸收如附表一編號3所示資金部分有所知悉，或有互相利用之補充關係，抑或可從中朋分佣金、獎金，是就被告姚道進非法吸收如附表一編號3所示資金部分，自不得計入被告洪世聰因本件犯罪獲取之財物範圍內。綜上，本院認定被告洪世聰因本件違反銀行法之犯行而吸收資金（加計自行投資金額）共計1,925萬3,200元（詳見附表二編號2），而上開資金不論是否為被告洪世聰實際收取，均應計入其因本件犯罪獲取之財物，而不應予以扣除。
⒍另就被告陳淑惠、陳富美部分，因卷內查無其他事證可證其
等2人有能力從其他管道知悉、窺見其他被告吸收資金之規模，或有互相利用之補充關係，抑或可由其他被告所收取之投資款項，從中朋分佣金、獎金。從而，本件於計算被告陳淑惠、陳富美因犯罪獲取之財物或財產上利益之金額時，應僅就其2人各自投資部分，以及其等各自所屬下線會員（含直接下線會員、間接下線會員）之投資金額加總計算如附表二編號4、5所示，被告陳淑惠合計吸收資金725萬5,000元（即附表一編號4、5所示資金加總計算），被告陳富美合計吸收資金767萬8,763元（即附表一編號10至15所示資金加總計算），而上開資金不論是否為被告陳淑惠、陳富美實際收取，揆諸上開說明，均應分別計入被告陳淑惠、陳富美因本件犯罪獲取之財物，而不應予以扣除。㈣綜上，本件事證明確，被告姚道進等5人之上揭犯行均堪認定
，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告姚道進、張卉蓁、洪世聰及陳淑惠行為後，銀行法雖分
別於107年1月31日（修正第1項後段）、108年4月17日（修正第2項文字）修正公布，依序於107年2月2日、108年4月19日生效施行。然本案被告姚道進、張卉蓁、洪世聰及陳淑惠所為，不論依修正前或後之規定均未達新臺幣1億元以上，應適用銀行法第125條第1項前段之罪，是前述修正與本案所適用之法條無涉，自不用為新舊法之比較，應依一般法律適用原則，適用現行有效之法律。
㈡核被告姚道進、洪世聰、張卉蓁、陳淑惠、陳富美所為，均
係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，而犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。㈢被告姚道進、洪世聰、張卉蓁、陳淑惠、陳富美自其等參與
時間起，就本件BNP投資案之非法吸金犯行，均與鄭天信、鄭兆佑等人，有犯意聯絡及行為分擔，均應分別論以共同正犯。
㈣按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）；又違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院102年度台上字第3381號判決判決要旨參照）；另按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯。本件被告姚道進等5人反覆所為前揭銀行法第125條第1項前段之行為，其中銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，揆諸前開說明，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應各僅成立一罪。㈤起訴書應予更正及犯罪事實之擴張部分：
⒈按舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論其是否為參與
犯罪之人，概屬市場投資之一員，彼此之地位應屬相同，是共同非法經營銀行收受存款業務者所被吸收之資金，既係其等以存款人或市場投資人之地位所投入之款項，在法律上應與其他單純存款人或投資人被吸收之資金作相同評價，各該自行投資之共同正犯不能主張此非因犯罪所獲取之財物，故（加重）非法經營銀行收受存款業務共同正犯被吸收之資金，應列為因犯罪所獲取之財物，不應扣除（最高法院112年度台上字第5320號判決意旨參照）。起訴書漏未敘及被告姚道進、洪世聰、張卉蓁、陳淑惠、陳富美有自行投資如附表一編號1至4、10所示資金。惟上揭漏載、漏列部分均與各該被告等人被訴且經認定有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，分別為起訴效力所及，本院就前開部分均應併予審理。
⒉另就附表一編號5至9、13所示投資部分，有上開附表一各編
號「起訴書附表錯、漏載情形」所示應予更正之處；另就如附表一編號14、15所示之投資人，起訴書未敘及被告姚道進、洪世聰、張卉蓁、陳富美等人尚有共同吸收此部分資金。上揭漏載、漏列部分均與被告姚道進等人被訴且經認定有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院就前開部分均應併予審理。㈥刑之減輕：
按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。本院審酌被告姚道進、張卉蓁、洪世聰、陳淑惠及陳富美犯本案銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，固應非難，然該罪法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科1千萬元以上2億元以下罰金之重刑，於此情形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。審酌被告姚道進、張卉蓁、洪世聰、陳淑惠及陳富美於本院審理期間均坦承犯行，且各有如附表三各編號所示之和解情形、至本院言詞辯論終結前實際履行附表四各編號所示之金額，並分別繳交犯罪所得（詳後述），顯見其等均已知所悔悟，犯後態度尚屬良好；再參酌公訴檢察官（本院卷第455頁）及告訴人等於本院到庭、具狀或於和解書內之意見，綜合上情，認有情輕法重，不符罪刑相當性及比例原則之情形，其等犯罪之情狀尚可憫恕，是均依刑法第59條規定減輕其刑。
三、撤銷原判決之理由：原審就被告姚道進、張卉蓁、洪世聰、陳淑惠及陳富美犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審判決論列被告姚道進自行招攬如原審判決附表一編號2至
5所示投資人並吸收資金；被告姚道進、張卉蓁、洪世聰、陳淑惠等人共同招攬如原審判決附表一編號10、11所示投資人並吸收資金；被告姚道進、張卉蓁、洪世聰等人共同招攬如原審判決附表一編號12至15所示投資人並吸收資金；被告姚道進、張卉蓁、洪世聰、陳富美等人共同招攬如原審判決附表一編號25曾麗鴦於107年6月5日之69萬4,000元、107年6月13日19萬8,000元及招攬原審判決如附表一編號24、27至30所示投資人並吸收資金等節。然按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。經審之卷內相關證據，上開原審判決附表一編號2至5所示之投資人，僅有被告姚道進之自白及其刑事陳報狀所附之上下線關係圖為證；原審判決附表一編號10、11所示之投資人，則僅有被告姚道進、陳淑惠之供述及被告陳淑惠之刑事陳報狀所載；原審判決附表一編號12、14、15則僅有被告張卉蓁之供述，前開投資人等之投資時間、金額不明，亦無相對應之匯款或金流紀錄，是實際投資金額為何？尚無可知；另原審判決附表一編號25曾麗鴦於107年6月5日之69萬4,000元、107年6月13日19萬8,000元之匯款，業經證人曾麗鴦於本院到庭證述為借款等情（本院卷第163頁），本院自無從遽認為上開匯款為本件BNP投資案之投資款；至原審判決附表一編號13、24、27至30所示之投資人，卷內除被告陳富美、張卉蓁之供述外，雖有芃蒝企業社之銀行交易明細表可佐證各該匯款之金流，然衡以金融匯款之原因眾多，即令附表一編號13、
24、27至30所示之投資人有匯款至原審判決附表一上開編號所示之帳戶內，亦無從遽論該款項即為本案BNP之投資款。
是綜上，依現存證據，無從證明前述各節有何參與本件投資方案之事實，自難認被告姚道進等人就上開部分有何違反銀行法犯行，是雖被告姚道進等人於本院審理時坦承此部分犯行，本院仍無從僅以其等坦承犯罪，即未予審視卷內對被告有利之證據，進而僅憑被告自白，而為不利之認定。原審判決就此部分認被告等人涉有違反銀行法之犯行，其所為犯罪事實及招攬投資金額之認定，顯有誤會；另據以計算被告陳淑惠之犯罪所得，亦有違誤。
㈡按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審
酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院104年度台上字第1916號判決要旨參照）。被告姚道進、張卉蓁、洪世聰及陳淑惠、陳富美於本院審理中坦承全部犯行，為認罪之表示，並分別為如附表三各編號所示之和解、至本院言詞辯論終結前實際履行附表四各編號所示之金額，被告姚道進、張卉蓁及陳淑惠、陳富美亦繳交犯罪所得，有各該被告繳交犯罪所得資料單、本院收據可參（本院卷第291至292、355至356、357至358、483至484頁），原審未及審酌被告姚道進、張卉蓁、洪世聰、陳淑惠及陳富美此部分犯罪後之態度，致原審判決於量刑時未及為渠等有利之審酌，尚有未洽。
㈢被告姚道進、張卉蓁、洪世聰、陳淑惠及陳富美上訴後，以
其等均已坦承犯行，請求從輕量刑，提起上訴，為有理由；檢察官上訴主張被告姚道進、陳淑惠量刑過輕，為無理由；原審判決既有上開違失，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
四、量刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告姚道進、張卉蓁、洪世聰、陳淑惠、陳富美不思以正途賺取所需，率予加入前揭BNP投資案，並以保證返還本金、約定給付與本金顯不相當之紅利、報酬，而促使投資者投入資金，造成其他投資者之財產損失，且有害社會信賴關係，破壞金融秩序，欠缺法治觀念，所為實有不該。再者，為達公平量刑、罪刑相當之目的，本院另就被告姚道進、張卉蓁、洪世聰、陳淑惠、陳富美，各自綜合判斷前揭量刑因子如下：
⒈被告姚道進就本件BNP投資案，於本案期間多次舉辦說明餐會
，對外講解投資制度、獲利方式而招攬投資，且協助投資人註冊帳戶、KEY單等事宜，以及向需要註冊之下線投資人提供兌換、出售比特幣之服務，其位居BNP投資案之重要地位，向他人非法吸收資金計2,029萬0,700元（含自己投入之資金15萬元），所為妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，使投資人蒙受重大損失，對於本件非法吸收資金之參與情節較高，其個人亦因而獲得不法利益計比特幣1顆（詳後述）；併考量被告姚道進於偵查及原審中否認犯行，嗣於本院審理中坦承犯罪，為如附表三編號5至9、11至13所示之和解，並自動繳交犯罪所得23萬1,000元，已見悔意；其前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表足佐，素行尚可；兼衡其於本院審理時自承高職畢業，現擺攤販售糖炒栗子月收入約5至10萬元，與高齡母親同住並扶養之家庭經濟生活狀況（本院卷第446頁），暨其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。⒉被告張卉蓁位居本件BNP投資案發展組織之上層，以前述邀約
他人參加說明餐會，並於餐會期間負責向他人講解本件投資案制度、獲利計算、分享自身投資經驗，以及私下或偕同其他上線會員，向他人鼓吹遊說加入投資等方式參與本件非法吸金之犯行，並向需要註冊之下線投資人提供兌換、出售比特幣之服務，就本件BNP投資案，向他人非法吸收資金計1,953萬0,615元（含自己投入之資金88萬7,500元），所為對於金融交易秩序已生相當程度之危害，並造成投資人財產上之損失，其亦因而獲利40萬3,597元（詳後述）；然被告張卉蓁並非居於此吸金計畫之首腦或具決策地位之要角，分工角色尚非關鍵，對於犯罪之貢獻程度及可責性相較被告姚道進稍低；併考量被告張卉蓁犯後於偵查及原審中否認犯行，嗣於本院審理中坦承犯罪，為如附表三編號5至9、11至13所示之和解，並自動繳交犯罪所得40萬3,600元，已見悔意；其前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表足佐，素行尚可；兼衡以被告張卉蓁於本院審理時自承二專畢業之智識程度，先前從事美容、生活保健之業務工作，然現公司轉換中，無收入，家裡有成年的兒子，因為疫情的變數，尚需負擔他的生活費用之家庭經濟狀況（本院卷第446頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第3項所示之刑。⒊被告洪世聰為圖對外拓展所屬虛擬貨幣交易平台之業務，多
次應邀在說明餐會上，向他人介紹虛擬貨幣之投資趨勢，解說BNP投資案原理、獲利制度，以及分享個人投資經驗，提供他人關於本件BNP投資案之相關投資資訊，以此方式參與本件非法吸金之犯行，其就本件BNP投資案，向他人非法吸收資金計1,925萬3,200元（含投入之資金61萬0,085元），惟非居於此吸金計畫之首腦或具決策地位之要角，其分工角色並非關鍵，且無證據可證其有獲得不法利益，對於犯罪之貢獻程度及可責性相較被告姚道進低；併考量被告洪世聰於偵查及原審中否認犯行，嗣於本院審理中坦承犯罪，為如附表三編號5至9、11至13所示之和解，已見悔意；兼衡本案無犯罪犯罪所得，且於本院審理時自承專科畢業之智識程度，現從事網路商品買賣工作，月收入約3萬元，尚需扶養患病之父母，3名子女均已成年等家庭經濟狀況（本院卷第446頁），暨其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如
主文第4項所示之刑。⒋被告陳淑惠就本件BNP投資案，向他人非法吸收資金計725萬5
,000元（含自己投入之資金700萬元），個人因而獲得不法利益計3萬2,800元（詳後述），而其以上揭方式參與本件非法吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之核心要角地位，分工角色亦非關鍵，犯罪之貢獻程度較低；併考量被告陳淑惠犯後於偵查及原審中否認犯行，嗣於本院審理中坦承犯罪，為如附表三編號5所示之和解，並自動繳交犯罪所得4萬元，已見悔意；兼衡以其於本院審理時自承高職畢業之智識程度，打零工維生，月收入2萬餘元，且罹有躁鬱症之家庭經濟狀況（原審卷三第280頁、本院卷第446頁），暨其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文第5項所示之刑。⒌被告陳富美就本件BNP投資案，向他人非法吸收資金計767萬8
,763元（含自己投入之資金405萬1,056元），個人因而獲得不法利益計3萬2,800元（詳後述），而其以上揭方式參與本件非法吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之核心要角地位，分工角色亦非關鍵，犯罪之貢獻程度較低；併考量被告陳富美犯後於偵查及原審中否認犯行，嗣於本院審理中坦承犯罪，為如附表三編號11至15所示之和解，並自動繳交犯罪所得4萬元，已見悔意；其前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表足佐，素行尚可；兼衡以其於本院審理時自承技術學院畢業之智識程度，擔任才藝老師，需扶養年邁母親及失智婆婆，且其罹有腫瘤之家庭經濟狀況（本院卷第447頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第6項所示之刑。
五、緩刑部分：按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號刑事判決可資參照）。查：
㈠被告姚道進、張卉蓁及陳富美未曾因故意犯罪而受有期徒刑
之宣告、被告洪世聰前曾因違反著作權法案件，經臺灣臺中地方法院以93年度簡上更字第376號判決處有期徒刑3月，如易科罰金以300元折算1日，緩刑2年確定，緩刑期滿，緩刑宣告未經撤銷，刑之宣告失其效力，亦認前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，分別有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第485至495、501頁）。渠等於本院審理時均坦承犯行，並分別與所招攬之下線為附表三所示之和解，且於本院言詞辯論終結前已實際履行附表四各編號所示之金額，本院審酌被告姚道進、張卉蓁、洪世聰及陳富美雖未能僅守法紀而犯本案，然參與本案犯罪期間非長，且與所招攬之被害人等達成和解、於本院審理中對於犯罪事實亦能坦承，並無隱瞞，足見渠等對自身犯行皆有悔悟，犯後態度尚稱良好，足信經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，本院參酌檢察官及告訴人等到庭、具狀或於和解書表示之意見，因認對被告姚道進、張卉蓁、洪世聰及陳富美所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，分別宣告如主文第2至4、6項所示之緩刑，以啟自新。另為保障附表三編號5至7、12、13所示尚未取得完整賠償之告訴人等之權益、督促被告姚道進、張卉蓁、洪世聰及陳富美履行賠償條件，亦使上開被告等能深切記取教訓避免再犯，爰依刑法第74條第2項第3款之規定，分別命被告姚道進於緩刑期間內依附表三編號5至7、12、13；張卉蓁及洪世聰於緩刑期間內依附表三編號6、7、12、13；陳富美於緩刑期間內依附表三編號11至13所示之條件履行對於各該告訴人等之損害賠償。倘被告姚道進、張卉蓁、洪世聰及陳富美違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷。㈡至被告陳淑惠及其辯護人雖以認罪及坦承犯行，並已與告訴
人陳力心達成和解，請求宣告緩刑云云（本院卷第453頁）。然查：被告陳淑惠前因違反銀行法等案件，經臺灣臺北地方法院以109年度金重訴字第36號、第109年度金訴字第49號判決判處有期徒刑1年8月，緩刑3年確定在案，緩刑期間為114年1月13日至117年1月12日，有本院法院前案紀錄表在卷可考，顯見本院宣判時，被告陳淑惠尚在前案緩刑期間，前案刑之宣告尚未因緩刑期滿而緩刑宣告未經撤銷而失其效力，核與刑法第74條第1項第1款要件不符，自不得宣告緩刑。
六、沒收部分：㈠銀行法第136條之1關於沒收規定於刑法沒收新制生效後之107
年1月31日修正公布，同年2月2日生效，依刑法施行法第10條之3第2項、第11條規定，本案被告姚道進等人違反銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分(例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等)，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，
依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。次按，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。關於犯罪所得之範圍，依該條第4項規定，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再參照新修正刑法第38條之1立法理由所載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」等旨，新修正刑法之立法意旨明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不應扣除成本(最高法院113年度台上字第1641號判決意旨參照)。又按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責。再就犯罪所得係屬現金者，顯與上訴人本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，復無同法第38條之2第2項所列舉過苛條款之情形，應依同法第38條之1第1項前段、第3項規定，逕行追徵其價額（最高法院113年度台上字第4460號刑事判決可資參照）。
㈢被告姚道進等人非本件BNP投資案之最終執行者，犯罪所得為
對碰獎金，被告姚道進、陳淑惠各自招攬如附表一所示下線投資人投資本件BNP投資案，被告姚道進因而獲取1顆比特幣、被告陳淑惠因真實姓名不詳之「蕭正」、「張淑娟」各投資1萬4,230元，及其招攬陳力心投資，共計獲取4萬元獎金等情，業經被告姚道進、陳淑惠供承在卷（原審卷一第109、190頁、卷二第125至127頁），本院依有利於被告姚道進、陳淑惠之方式，參酌被告姚道進自承於107年6、7月間出售該獲取之比特幣等語（本院卷第451頁），及檢察官對於被告姚道進出售比特幣之時間，以被告姚道進所述為據，但出售比特幣所得金額不能低於原審判決附表一備註欄所示107年6月每顆比特幣價格及美元兌換新臺幣匯率所計算之金額之意見（本院卷第451頁），依附表一備註所載該期間比特幣、美元兌新臺幣匯率之價格計算，認被告姚道進之犯罪所得變得之物應為19萬2,479元（107年6月為6398.9*30.08=192,479、107年7月為7729.4*30.57＝236,288，均為四捨五入計算，是以有利於被告之方式取低價之107年6月計算）；另以投資金額比例計算被告陳淑惠招攬陳力心之獎金，為3萬5,984元（計算式：40000*255000/【255000+14230+14230】＝35984），自屬其等2人各因本件犯行所獲得之實際犯罪所得；本院審酌被告姚道進、陳淑惠2人於案發後分別與投資人達成和解（被告姚道進未與曾麗鴦、傅鳳蓮達成和解），和解金額及至本院辯論終結前給付金額詳如附表四所載，足達剝奪被告姚道進、陳淑惠犯罪所得之目的，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
㈣依據本件BNP投資案之制度設計，對碰獎金係依照投資人（介
紹人）之投資配套等級，比較所屬發展組織之雙邊下線投資金額，按照較少下線投資金額的5%至16%不等之比例計算。
而本件被告張卉蓁累計投資達4.25顆比特幣（原審卷第101頁），依其投資配套計算對碰獎金比例為16%，此有前引Bit-Net-Plus獎金計劃表存卷足佐。又觀諸被告張卉蓁所屬吸金體系（原審卷二第105、123頁），其雙邊下線會員分別為被告陳淑惠、證人華若蓁，其中以證人華若蓁之投資金額（252萬2,479元）較少，則依照前述BNP投資案之制度及對碰獎金比例，估算被告張卉蓁因本件犯行而獲取之對碰獎金即犯罪所得計40萬3,597元（詳細計算方式，參見附表二編號3「計算方式」欄所示）。本院審酌被告張卉蓁已於案發後，除曾麗鴦、傅鳳蓮外，已與其餘投資人等達成和解，和解金額及至本院辯論終結前給付金額詳如附表四所載，足達剝奪被告張卉蓁犯罪所得之目的，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
㈤被告陳富美於本件BNP投資案，累計投資達19顆比特幣（A7卷
第122頁），依其投資配套計算對碰獎金比例為16%，以被告陳富美所屬直接下線會員投資金額最少者（即證人沈玉，其投資金額20萬5,000元）為其雙邊中之小邊（即前述比較雙邊下線投資金額，較少下線投資金額者，即為小邊），依照前述BNP投資案之制度及對碰獎金比例，估算被告陳富美因本件犯行而獲取之對碰獎金即犯罪所得計3萬2,800元（詳細計算方式，參見附表二編號5「計算方式」欄所示）。本院審酌被告陳富美已於案發後與投資人達成和解，和解金額及至本院辯論終結前給付金額詳如附表四所載，足達剝奪被告陳富美犯罪所得之目的，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
㈥被告洪世聰供稱於本件投資案未曾領取獎金等語（原審卷一
第162頁），本件亦無證據證明被告洪世聰領有犯罪所得，自不予宣告沒收。
㈦至被告姚道進、張卉蓁、陳淑惠及陳富美繳交之犯罪所得，
則可於判決確定後，聲請發還，併此敘明。
七、退併辦部分：㈠檢察官113年度偵字第25012號移送併辦意旨另以：被告姚道
進係「Bit-Net-Plus」比特幣交易平臺投資方案（下稱「BNP投資方案」）主要負責人，負責規劃、介紹引進、執行「BNP投資方案」，並指揮業務人員招攬客戶及收取投資款項，詎料姚道進明知非銀行不得收受存款，而以借款、收受投資，使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟與「BNP投資方案」團隊人員共同意圖為自己不法所有，基於違反銀行法之犯意聯絡，於106年12月間某日，在臺北市中正區臺北車站周圍某不詳處所召開「BNP投資方案」說明會，推由不知名之團隊人員向經友人蕭錦鳳引薦而參加之告訴人鍾靖汝佯稱：「BNP投資方案」係以比特幣為投資標的，投資人在「BNP投資方案」平臺（網址：bt421.xbxdt.com）註冊會員，即可按幣託公司（BitoEX）或幣寶公司（BitPoint）揭示之市價向渠等以現金或轉帳方式購買比特幣，所購買之比特幣將直接轉入「BNP投資方案」平臺，由「BNP投資方案」團隊人員進行買入賣出（術語：
搬磚）高頻操作，賺取比特幣在各國間不同匯率之價差後，可取得靜態獎金之分紅，若持有完整1顆比特幣，並可領取對碰之動態獎金，嗣由團隊人員TAY THIAM SIN (中文姓名：鄭天信，另案偵辦中）利用LINE通訊軟體成立「與總裁有約」群組，於群組其中宣傳可以2顆比特幣進行「VIP投資專案」，致告訴人鍾靖汝陷於錯誤，因而分別於106年12月24日、107年2月22日轉入0.426488顆、0.4375顆比特幣至姚道進指定之電子錢包，並匯款不詳金額之現金補足上開合計不足1顆比特幣之差額；復於107年3月25日再將價值約等同1顆比特幣，即價值約25萬9,598元之以太幣17顆，轉入「BNP投資方案」平臺以加入「VIP投資專案」。因認被告姚道進此部分所為，亦涉犯銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務罪嫌。㈡按檢察官就未據起訴之部分，認與本案有裁判上一罪關係函
請法院併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，其目的僅在促使法院之注意，法院如併同審理，固係審判上不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能併予裁判，而僅須說明其理由及無從併辦之意旨即可（最高法院92年度台上字第3276號、92年度台上字第3102號刑事判決意旨參照）。㈢移送併辦意旨認被告姚道進就前述告訴人鍾靖汝投資BNP投資
案、VIP投資專案部分，亦涉犯銀行法第125條第1項非法經營銀行業務罪嫌，無非係以告訴人鍾靖汝於偵查中之指述（含書狀）、比特幣、以太幣之轉帳紀錄、「BNP投資方案」平臺截圖、切結書截圖等為其主要論據。訊據被告姚道進堅詞否認有何前揭犯行，辯稱：我不認識鍾靖汝、蕭錦鳳等語。㈣經查：
⒈證人即告訴人鍾靖汝於偵訊證述：其接觸、加入本件BNP投資
案之經過，並未提及被告姚道進，僅僅表示自己是上網看到被告姚道進的消息才提出告訴等語（B1卷第37至38頁）。另依告訴人鍾靖汝於偵查中提出之書狀（B1卷第5頁、第55頁、B2卷第17頁），亦僅提到其係透過友人蕭錦鳳介紹，而前往參加臺北車站附近所舉辦之BNP投資說明會，其後則因鄭天信的招攬，始再加入「VIP投資專案」；復敘明其係於112年1月間接獲友人消息，「平台負責人」姚道進被依詐欺、銀行法起訴，才有機會取得相關信息，並對被告姚道進提出告訴等語。是依上開陳詞，不僅無從認定告訴人鍾靖汝所參加之BNP投資說明會是否為被告姚道進所舉辦；被告姚道進是否出席該場投資說明會，並在場推薦、講解BNP投資案而招攬投資；被告姚道進就告訴人鍾靖汝投入資金之過程，是否參與其中或提供助力，甚或從中獲取對碰獎金、佣金之情；告訴人鍾靖汝是否為被告姚道進所屬發展組織之（間接）下線等情事；甚且，告訴人鍾靖汝指稱被告姚道進為「BNP平台負責人」乙節，實係因為其事後聽聞友人轉述、上網搜尋，進而獲悉檢察官認被告姚道進為「BNP投資案」主要負責人且涉嫌違反銀行法，並對之提起公訴，告訴人鍾靖汝始有此認知。是告訴人鍾靖汝所指前情，能否據為被告姚道進此部分犯罪之證明，已屬有疑。
⒉再者，依據本院前揭認定，本件BNP投資案係由鄭天信、鄭兆
佑所創設並在臺推廣，而被告姚道進雖於該投資案在臺推行初期，即因鄭天信、鄭兆佑2人推介、招攬而加入投資，並成為所屬發展組織之最上層。然而，本件並無積極證據可證明被告姚道進為BNP投資案在臺營運之主要負責人，無從遽認其負責該投資案之規劃、引進、主導該投資案在臺所有業務之執行。
⒊另外，依據被告姚道進、洪世聰、張卉蓁等人之供詞（A2卷
第33至47頁、第55至70頁、A3卷第257至259頁、第263至267頁），鄭天信來臺期間，亦曾親自在王朝大飯店、臺北市某教室等地舉辦BNP投資說明會，或在台北車站附近丹堤咖啡廳對投資人講解BNP投資案。是以，本案不僅無法排除告訴人鍾靖汝係因參加鄭天信、鄭兆佑等人所舉辦之投資說明會，經由鄭天信、鄭兆佑等人直接推介、招攬而加入投資，亦無法排除鄭天信、鄭兆佑等人以BNP投資案之名義在臺招攬投資時，除被告姚道進以前述方式發展自己的下線組織之外，尚有其他上線會員各自發展其等吸金體系之可能性。則在別無其他具體佐證之情形下，無從率爾推論或臆測告訴人鍾靖汝係經由被告姚道進直接或間接招攬，而成為其所屬體系之下線會員，更無從逕認被告姚道進就其他上線會員、鄭天信先後招攬告訴人鍾靖汝加入BNP投資案、VIP投資專案部分，有互相利用之補充關係。
⒋至於告訴人鍾靖汝所提出之比特幣、以太幣轉帳紀錄、「BNP
投資方案」平臺截圖、切結書截圖等證據，僅足證明其確有加入本件BNP投資案或VIP投資專案，尚不足認定被告姚道進就告訴人鍾靖汝所為投資，亦涉有非法吸金之犯行。
㈤綜上所述，檢察官認被告姚道進就告訴人鍾靖汝所為前述投
資部分，亦涉犯非法經營銀行業務之犯行，並移送本院併案審理，惟尚乏積極且明確之事證，被告姚道進此部分犯行自屬不能證明。又此部分與被告姚道進前揭經起訴論罪之非法經營銀行業務部分，既無從認定有何一罪而具不可分之關係，非本案起訴效力所及，且未經檢察官提起公訴，自非本院得併予審理之範圍，應退由檢察官另行依法處理，末予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官劉海倫移送併辦，檢察官呂建興到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 11 日
刑事第十庭 審判長法 官 吳麗英
法 官 黃玉婷法 官 陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 114 年 9 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附件、本件偵查卷宗代號對照表編號 案卷 A1 108偵14564 A2 109偵30541 A3 110偵8816 A4 110偵8816（資金卷） A5 110偵8817 A6 109查扣1800 A7 桃園地檢109偵12486影卷 A8 桃園地檢109偵12384影卷 B1 112他1987 B2 112偵19957