臺灣高等法院刑事判決114年度金上訴字第61號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李政和選任辯護人 段誠綱律師
張立業律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣桃園地方法院111年度金訴字第806號，中華民國114年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第4968號、111年度偵續字第225號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李政和部分撤銷。
李政和共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑壹年柒月。已繳交國庫之犯罪所得新臺幣伍萬參仟玖佰參拾伍元，沒收之。
事 實
一、緣敍豐企業股份有限公司（址設桃園市○○區○○路000巷00號，下稱敍豐公司）自民國94年6月21日公開發行股票，101年9月28日起，股票在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心興櫃買賣，為依證券交易法發行有價證券之公司。李政和係敍豐公司之大股東，並以其實質擔任負責人之泉勝五金有限公司（先後任代表人即其子李培銘、其女李佩怡）名義擔任該公司之監察人（詳附表四），李政和另亦為鼎京光電股份有限公司（下稱鼎京公司）之實質負責人。
二、李政和因知悉時任敍豐公司負責人，亦為商業負責人之周坤麟，有蒐集不實統一發票供敍豐公司作帳，以取得敍豐公司核撥此部分之交易款項，匯入周坤麟名下帳戶，作為支付如與敍豐公司往來廠商業務人員之酬謝金、佣金等需求，李政和因之與周坤麟以及彼時擔任敍豐公司處長之王慧蘭、會計科長廖玉萍、副處長黃志強及監察人陳奇勝（下稱周坤麟等五人，均經原審判決確定）共同意圖為他人不法之利益，基於即使違背上開敍豐公司任職人員之職務，致敍豐公司遭受損害達新臺幣（下同）500萬元，亦不違背其本意之犯意聯絡，於如附表一所示之期間內，由周坤麟指示王慧蘭先後尋求與敍豐公司有商業往來如附表一所示之商號或公司負責人（包括知情之黃志強及李政和）之配合，由該等商號或公司之負責人與周坤麟、王慧蘭、廖玉萍共同基於填載不實會計憑證之犯意聯絡，虛偽製作以敍豐公司為買受人、如附表一所示之不實統一發票會計憑證予敍豐公司，王慧蘭遂持上開不實統一發票核撥此部分不實之交易款項後，再由廖玉萍於附表二所示之時間至敍豐公司所申設之兆豐商業國際銀行（下稱兆豐銀行）八德分行000-00000000000號帳戶提領如附表二所示之款項，並於附表二所示之時間存入周坤麟所申設之兆豐銀行八德分行000-00000000000號帳戶內，用以支付敍豐公司如附表三往來廠商業務人員之佣金，使前開業務人員因此取得不法之利益，以此方式致敍豐公司無端支出共計1,799萬1,000元而受有損害。李政和亦因此取得敍豐公司以銷售額之8%作為對價之價金，共計5萬3,935元（相關開立統一發票之時間、字軌號碼、稅額、含稅金額均如附表一編號5所示）。
三、案經法務部調查局新竹市調查處報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分檢察官及被告李政和（下稱被告）、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據（見本院金上訴卷第345至346頁），本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告僅坦承曾開立附表一編號5所示之不實統一發票3張供同案被告王慧蘭報帳從公司取款後，作為敍豐公司支付廠商業務之佣金及交際費之沖銷憑證之事實，惟矢口否認有何與周坤麟等五人對敍豐公司為背信之犯行，辯稱：那3張發票就是王慧蘭叫我拿給她，讓她可以報帳，109年間，因陳奇勝發函給敍豐公司，王慧蘭才在董事會裡面做簡報，提到小金庫一事，我才知道有小金庫之事，然後我就退出公司云云。經查：
㈠敍豐公司自民國94年6月21日公開發行股票，101年9月28日起
，股票在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心興櫃買賣，被告以其擔任實質負責人之泉勝五金有限公司名義，持有敍豐公司相當之股票，而為該公司大股東，並由其子女先後擔任該公司之監察人（相關任期詳附表四所示），另被告亦為鼎京公司之實質負責人，因知悉敍豐公司須支付往來廠商業務人員之酬謝金、佣金等無法報帳之費用，故提供如附表一編號5所示之統一發票3張給王慧蘭報帳，憑以從敍豐公司核撥此不實部分之交易款項，用以支付前述佣金等款項等情，業據被告於原審及本院審理時坦認在卷，且對於周坤麟等五人於敍豐公司之任職、周坤麟具有公司負責人、商業負責人之身分等情，以及敍豐公司以向附表一所示廠商負責人等索取不實統一發票報帳，據以從敍豐公司核撥款項存入如附表二所示之小金庫內，以支付如附表三所示業務人員佣金等事實均不爭執（見原審卷第324頁；原審卷二第121、352頁；本院金上訴卷第229、231、358、361頁），並經同案被告周坤麟、王慧蘭、廖玉萍、黃志強、陳奇勝、林惠玲、卓峻瓏、陳建宏、范月琴、黃大邦於調詢、偵訊及原審審理時供述確有前開事實欄所載情事（見他字卷一第138至142、151至152、169、192至195、204至208、214至217、224、232至233頁；他字卷二第2至15、137至146頁；他字卷三第71至77、178至191、他字卷四第7至11、45至49、58至63、87至94、132至135頁；111偵4968卷第23至28頁；111偵14242卷第19至21頁；原審卷一第75至76、109至126、209至226、243至260、265至282、285至302、381至397、401至417、421至437、441至457、461至478頁；原審卷二第99至127、325至360頁)，核與證人邱素君、呂怡仁、王逸華、黃盛偉、李詩薇、陳金明、張育程、李秀英之證述情節大致相符（見他字卷一第155至156、158至159、161至162頁；他字卷二第130至136、174至189頁；他字卷三第1至12、146至152頁；他字卷四第2至
6、30至35、157至159、173至176頁)。復有敍豐公司董事長周坤麟涉嫌掏空公司案調查報告及所檢附之附件、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心110年8月2日證櫃審字第1100007843號函暨所檢附之附件（對【興櫃公司】敍豐公司重大事件專案查核報告及其附件）、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心110年8月23日證櫃視字第1101202510號函暨所檢附之附件（敍豐企業股份有限公司股票110年3月23日至同年4月30日間交易分析報告及相關資料）、黃志強之健保WebIR至保險對象投保歷史資料查詢、敍豐公司請款核准憑單4張、周坤麟個人帳戶與敍豐公司帳戶異常金流表、專案申請調檔查核清單、專案申請調檔統一發票查核名冊、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心103年3月19日證櫃審字第1030005607號函暨所檢附之敍豐公司相關憑證資料（敍豐公司在兆豐銀行八德分行00000000000帳戶於101年11月6日所有支出交易之傳票及相關憑證等資料、兆豐銀行八德分行大額現金交易登記簿明細表、新臺幣存摺類存款取款憑條、新臺幣存摺類存款存款憑條、財政部北區國稅局板橋分局109年9月23日北區國稅板橋銷字第1091065512號函暨所檢附之琨翔企業社98年至102年間營業人進銷項交易對象彙加明細表及營業稅申報資料電子檔、財政部北區國稅局桃園分局103年8月28日北區國稅桃園銷字第1032096856號函暨所檢附之敍豐公司與佑晟企業社98年1月至103年4月共53筆互為交易之進銷項明細資料（含逐筆統一發票號碼及明細）、廠商支付稅金日期等明細、敍豐公司於97年後匯入係爭帳戶之款項明細、使用情形及用途、敍豐公司董監事查詢結果、敍豐公司110年5月25日敘人字第11012號暨所檢附之99年至101年度所有董事會議紀錄、兆豐銀行111年4月27日兆銀總集中字第1110022964號函暨所檢附之（帳號：00000000000、00000000000）存款往來交易明細檔、敍豐公司變更登記表、經濟部商工登記公示資料查詢服務（敍豐公司）、桃園市政府113年7月30日府經商行字第11390987400號函、經濟部商供登記公示資料查詢（敍豐公司）等在卷可稽（見他字卷一第28至132、177至189、196至203、209至213、218至221頁；他字卷二第16至31、42至79、80至103、104至129、147至159、160至173、172至173頁；他字卷三第13至45、46至70、78至144、153至175、176至177、192至258頁；他字卷四第12至29、36至42頁、50至55、64至84、95至96、101至129、136至154、166至170、177至179頁；他字卷五第1至175頁；111偵4968卷第31至118、167至181頁；111偵續225卷第123至136頁；原審卷二第255至258、261頁；本院金上訴卷第297至336頁），此部分事實首堪認定。
㈡被告雖以上開情詞置辯，否認知悉周坤麟等五人另有蒐集其
他商號、公司之統一發票，憑以核撥敍豐公司款項，存入小金庫用以支付廠商業務人員佣金等款項云云。然查，被告亦坦稱其係應王慧蘭之要求而交付如附表一編號5之3張不實交易統一發票供王慧蘭報帳，以拿出錢來放進小金庫等語明確（見本院卷第361頁），顯見被告對於利用不實統一發票作為敍豐公司核銷不得報帳之款項使用，憑以取出票載金額款項之方式，支付敍豐公司往來廠商業務人員之佣金、報酬一情，知之甚詳，至於從敍豐公司提領出來之統一發票所載之金額款項另暫存於何處，則非其所問，亦無礙本院對於被告知悉上開變現情事，猶配合辦理之事實認定。且查，被告以敍豐公司大股東之身分，以所經營之泉勝五金有限公司名義，委派家族成員擔任敍豐公司監察人，己身並同場參與敍豐公司董事會議，因而知悉周坤麟等五人有蒐集不實統一發票供敍豐公司作帳，以取得敍豐公司核撥此部分交易款項，用以支付與敍豐公司往來廠商業務人員之酬謝金、佣金等需求等情，並經下列證人於本院審理時證述詳盡：
⒈證人王慧蘭於本院審理時證稱：我是在93年2月2日進入敍豐
公司擔任財務主管，到112年卸下會計主管工作，被告一直都是敍豐公司前三大股東，擔任監察人，但不是用他本人名字，而是先後使用他妹妹李秀英、兒子李培銘及女兒的名字擔任，被告蠻關心公司經營及業務，每個月會看敍豐公司的財報、帳本，每一次董事會都親自參與，也會參與股東會，偶爾到公司關心公司事務，董事會議上雖沒有聊到「小金庫」，但公司買發票把錢存在董事長沒有在用的私人戶頭裡，要拿佣金時，依照業務簽呈，由拿錢的人簽名，再從該戶頭領錢出去支付，給佣金的事，當時的董事、監察人及被告都知道，被告把鼎京公司3張發票交給我，就是為從敍豐公司把錢領出來後，去支付沒有辦法核銷的用途，我拿到發票後，依照做帳流程，匯錢到小金庫，而我向被告拿發票給敍豐公司供核銷的錢，是扣掉5%營業稅後，乘上8%，就是要付給鼎京公司的稅金5%加3%，從小金庫領出交給被告等語明確（見本院金上訴卷第128至140頁）。
⒉另證人周坤麟於本院審理時證稱：我在85、86年接任敍豐公
司董事長時，監察人是陳奇勝及被告，僅被告部分掛親人名義擔任監察人，實際上是由被告行使監察人職務，包括看帳、參加董事會，我開會時需向監察人報告公司帳目部分，人事安排上，除非我遇到困難，才會請教有經營或投資公司經驗之被告與陳奇勝，而對於支付其他廠商業務人員佣金部分，因無法循正常管道核銷，因此採用監察人之建議，向他人購買發票以核銷支領公司款項後，存入我所提供即俗稱「小金庫」之個人帳戶內，之後即以該帳戶內款項支付敍豐公司檯面下費用之方式處理，而當時除董事郭長俊不在場外，其他董監事包括被告都知道小金庫來源及其用途，因為當初要開這個小金庫時，我在董監事會議上有提出來，而被告有出席，知悉此事，另外，我於董監事會議前也會向與會之董監事，包括被告，提及敍豐公司需要支付那些佣金費用，而敍豐公司買得發票同時，會把所需支付之稅款，交付提供發票之人，被告提供如附表一編號5所示發票時，亦以相同流程處理，支領相關金額等語（見本院金上訴卷第145至165頁）。
⒊綜整上開證人所述，均足認被告以敍豐公司大股東名義，實
質上扮演敍豐公司監察人之角色，參與敍豐公司董事會議，監督敍豐公司之財務狀況，因而知悉周坤麟有購買不實統一發票，核撥敍豐公司票面金額所載款項，用以支付敍豐公司檯面下諸如佣金等無法循正常管道核銷費用之需求，然被告非但不站在監察人之監督角色阻止，反而提供個人經營之鼎京公司沒有與敍豐公司實際交易往來之3張統一發票予王慧蘭，供敍豐公司核銷換取票面款項，以支付前述無法核銷之佣金等費用使用。換言之，被告乃以實際行動支持周坤麟等五人前開對敍豐公司背信之作為，而有與周坤麟等五人共同為他人不法之利益，基於即使違背上開敍豐公司任職人員之職務，致敍豐公司遭受損害達500萬元，亦不違背其本意之不確定故意，共同對敍豐公司背信達500萬元以上之事實甚明（敍豐公司向廠商取得不實統一發票核銷後，提領公司帳戶款項存入周坤麟個人帳戶，再依支領需求提領支付不能循正常管道核銷之佣金等費用各節明細，均詳如附表一、附表
二、附表三所載）。從而，被告辯稱其於敍豐公司董事會召開時，僅係坐在後面，並無參與會議，實際上也無執行敍豐公司之監察人職務云云，委無可採。
㈢至於王慧蘭雖陳稱，就其認知，被告算是敍豐公司之實際董
事云云（見本院金上訴卷第138頁），然王慧蘭亦證稱被告在敍豐公司係以親人名義擔任監察人，而實際上由被告親自參加董事會，在董事會上發言，且偶爾會到公司關心公司事務，每個月會看公司財報、帳本等語（見本院金上訴卷第129至130、137至138頁）。周坤麟對此亦表示被告為實質上係敍豐公司之監察人，意指被告有參加董事會議，且因監察人一定要看帳，故被告瞭解支付佣金之事；依公司法規定監察人在董事會沒有表決權，但周坤麟於董事會表決前，會先報告緣由，讓監察人知道，並問有無異議，無異議就照案通過；被告對敍豐公司人事、財務及業務都沒有控制權，在董事會議上都是用表決方式處理，被告沒有指示或指揮敍豐公司董事執行職務等語（見本院金上訴卷第158至163頁）。顯見被告即便參與敍豐公司之事務內容、董事會議，均為身為監察人監督公司業務與財政狀況、查核董事會造具之表冊等監察人之一般性事務，未見有何實質上執行董事業務，或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務等作為。從而，尚難僅憑王慧蘭主觀之認知，遽認被告為敍豐公司之實質董事，附此敘明。
㈣綜上所述，被告前開辯詞均不足採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪㈠新舊法比較
被告行為後，證券交易法第171條第1項第3款歷經多次修正，最近一次修正為107年1月31日，將原規定「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」，修正為「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」；又第2項則修正文字，將原規定「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」；增訂第3項損害未達5百萬元適用刑法之規定；原第3項關於自首減刑規定，移列同條第4項；原第4項關於自白減刑規定，移列同條第5項；原第5項犯罪所得超額加重之規定，移列同條第6項，並為相關文字修正；原第6項沒收規定，移列同條第7項，並為相關文字修正；另增訂第8項、第9項規定。上開「致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」及第3項之修正，均屬構成要件之限縮，考量被告與周坤麟等五人之上開犯行，致敍豐公司遭受損害達500萬元，以修正後之現行證券交易法第171條第1項第3款之規定，較有利於被告，又因被告未具上開公司所規定職務之身分，而與具有該身分者之周坤麟等五人共犯，應透過刑法第31條第1項前段之規定，依證券交易法第171條第1項第3款之規定論處。
㈡適用之法律
核被告所為，係犯證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪及商業會計法第71條第1款之明知不實事項而填製會計憑證罪，並依刑法第31條第1項前段規定，分別與具有公司負責人身分、有商業負責人等身分之周坤麟等人共犯前述犯行（詳下述）。
㈢共同正犯⒈共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，
並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院107年度台上字第4013號判決參照）。是共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院107年度台上字第2323號判決意旨參照）。
⒉查，被告就違反證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪
部分，實質上係立於監察人之地位，知悉周坤霖指示王慧蘭、陳奇勝、黃志強向附表一所示之商號、公司負責人購買其等所營商號、公司之不實統一發票，再由廖玉萍於附表二之時間提領款項後存入周坤麟之私人帳戶內，支付附表三所示不得核銷之佣金等款項等情，其中更提供自身所經營之鼎京公司如附表一編號5所示之統一發票供王慧蘭報帳核撥款項，縱自敍豐公司取得款項累計超過500萬元，亦不違反其本意，實乃以具體行動支持周坤麟等五人遂行前述背信犯行，是被告與周坤麟等五人間就違反證券交易法之特別背信罪，以及與周坤麟、王慧蘭、廖玉萍就違反商業會計法之填製不實會計憑證罪之犯行間，均分別有犯意聯絡及行為分擔，惟因被告於敍豐公司不具有證券交易法第171條第1項第3款所規定之「董事、監察人或經理人」身分，也不具有商業會計法第71條第1款所規定之「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員」之身分，故其應依刑法第31條第1項前段規定，與有敍豐公司負責人身分之周坤麟，以及與執行職務範圍內有負責人身分之處長王慧蘭、副處長黃志強、監察人陳奇勝，就前述證券交易法犯行部分共同犯特別背信罪；另與具有商業負責人身分之周坤麟，與具有經辦會計人員身分之廖玉萍，就前述向附表一所示商號、公司負責人徵求不實統一發票核銷（含自身提供鼎京公司不實統一發票部分）之違反商業會計法犯行部分，共同犯填製不實會計憑證罪。
㈣接續犯、想像競合犯
被告就上述前後多次購買統一發票、提領款項及虛開統一發票之行為，時間相近，於行為概念及刑法評價上，均應以接續犯視之，成立包括一罪。其所犯證券交易法第171條第1項第3款、商業會計法第71條第1款等罪名間，屬一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪處斷。
㈤減刑規定之適用與否⒈證券交易法第171條第5項自白減輕其刑規定之不適用：
按犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，證券交易法第171條第5項前段定有明文。所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述（最高法院100年台非字第270號判決意旨參照）。查，被告未於偵查中坦承犯行（見他字卷四第165頁），難認有上述減刑規定之適用，惟其於本院審理期間，將其提供統一發票給敍豐公司所取得之對價金（報酬）即犯罪所得，繳交國庫完畢（詳下述），仍得於科刑上為其有利之考量，先予敘明。
⒉刑法第31條第1項但書非身分共犯減輕規定之適用：
被告不具有證券交易法第171條第1項第3款、商業會計法第71條第1款所規定之特定身分，然其分別與周坤麟、王慧蘭、黃志強、廖玉萍共犯前揭犯行，乃依刑法第31條第1項前段規定以正犯論，業如前述，審酌本案違背證券交易法特別背信之行為，係由周坤麟等五人具有敍豐公司任職身分之人員所主導，被告於行為期間未參與敍豐公司之實際經營、決策，大抵配合周坤麟等五人之需求所為，可責性相對較低，依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。
⒊刑法第18條第3項80歲以上減輕其刑規定之不適用：
滿80歲人之行為，得減輕其刑，刑法第18條第3項固有明定，惟此處以行為人之年齡為減刑之標準，係以行為人行為時之年齡，並非以裁判時之年齡為適用基準。故而以被告33年次出生計算，其於本案行為時，顯然未滿80歲，有其年籍資料在卷可查，不符前開減輕其刑之規定甚明。
⒋刑法第59條酌減其刑之不適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條有明定。證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上至2億元以下罰金」，刑責雖屬嚴峻，仍需依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查，被告先前雖無違反證券交易法之前案紀錄，有法院前案紀錄表在卷可參（見本院金上訴卷第5至8頁），復繳交全部犯罪所得完畢（詳下述），然其於本院審理之初全然否認犯行，迄本院審理之末亦僅坦認所出具鼎京公司3張不實交易統一發票部分，否認其他，且就執行監察人職務部分，猶推稱僅係陪同在場，並未參與董事會議、不知小金庫情事云云，難認犯後態度良好，未見悔意，復參酌其犯罪情節，認倘處以法定最輕刑度，並無失之過苛，而有情輕法重之憾，也無客觀上足以引起一般人同情，堪予憫恕之情節，是就被告違反證券交易法所犯之罪，無從依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。
三、撤銷原審判決之理由、量刑之理由及沒收之說明：㈠原審未詳予勾稽卷內事證，遽認被告於本案發生期間未具有
敍豐公司董事或監察人之身分，復於主觀上對於周坤麟等五人之上開行為無所知悉，從而無法確定被告與周坤麟等五人分別就所犯之證券交易法特別背信罪、填製不實會計憑證罪之間，存有犯意聯絡及行為分擔，故判決被告無罪，應有違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡本院以行為人之責任為基礎，審酌被告於案發時身為敍豐公
司之大股東，實質上並執行監察人之職務，不思嚴謹監督敍豐公司之業務與財政狀況、查核董事會造具之表冊，竟配合負責人、財務及會計等人員，提供所營公司不實發票供使用，而為本案犯行，雖未與敍豐公司達成和解、獲得敍豐公司之諒解，有敍豐公司刑事陳述意見狀可參（見本院卷第291至295頁），然考量其於本案上開犯行時之分工地位、因其提供統一發票部分之行為，實質上取得犯罪所得之多寡，以及造成敍豐公司之損害程度、雖尚未能與敍豐公司達成和解，然已經將所取得之犯罪所得繳交國庫等情，並考量其犯罪動機、目的、素行、犯後坦承部分犯行之態度、其受有小學教育之智識程度、身為創業迄今已逾半世紀之社會歷練，暨其自陳之現職收入、尚須扶養照顧之人士暨家庭生活經濟情況，以及檢察官、被告與辯護人對於科刑之意見等一切情狀（見本院金上訴卷第230至234、359至360頁），量處如主文第二項所示之刑。
㈢本案不適用緩刑：
另辯護人雖請求給予被告緩刑之宣告等語，惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」，或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」，認以暫不執行為適當者，始得宣告2年以上5年以下之緩刑。查，被告前因偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以111年度審簡字第451號判決判處有期徒刑3月確定，於111年6月6日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可查（見本院金上訴卷第6頁），自與前開緩刑規定之要件不符，無從為緩刑之諭知，附此說明。
㈣沒收部分⒈被告行為後，刑法沒收新制於104年12月30日、105年6月22日
修正公布，並於105年7月1日生效。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）。刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，刑法施行法第10條之3乃增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則。而證券交易法第171條第7項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日生效，係因上開刑法施行法第10條之3施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用，該新修正規定未予規範之沒收部分，例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等，則仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
⒉修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為
人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，乃以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。而前述修正後之證券交易法第171條第7項，雖創設刑法沒收新制以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，即「除應發還被害人等」規定，惟仍應從嚴依法律體系之目的性限縮解釋適用法律，以期與刑法第38條之1第5項所揭示之立法價值協調一致，以免適用之結果，有悖於刑事沒收新制之立法目的。從而，為貫徹修正後證券交易法第171條第7項之立法目的，除確無應發還被害人等之情形，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依證券交易法第171條第7項所定「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式，諭知沒收、追徵，使被害人等於案件判決確定後，仍得向執行檢察官聲請發還或給付。
⒊惟依犯罪所得取得原因可分為「為了犯罪」而獲取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益。前揭證券交易法第171條第7項、刑法第38條之1第5項所規定可取回犯罪所得之範圍，均係指因刑事不法行為直接遭受財產上不利益之被害人，與可透過前開規定取回財產利益間需具有直接關聯性。換言之，上開關於利得排除沒收條款之規範目的，均係基於「優先保障被害人或合法所有利得之人因犯罪所生之求償權」，因此被害人得主張優先受償之利得，係來自於行為人直接從犯罪行為所取得之財物，不包括因實行犯罪所獲取之對待給付報酬或對價，亦即應僅止於「產自犯罪」之利得，不及於「為了犯罪」之利得。
⒋按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為
之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號判決要旨參照）。
⒌查被告因與周坤麟等五人共犯本案證券交易法之特別背信罪
犯行，其中由其提供如附表一編號5所示之統一發票供敍豐公司核銷，並因此取得王慧蘭交付之統一發票金額扣除稅額後之8%報酬，共計5萬3,935元[計算式：（360,150－171,50）＋（178,700－8,510）＋（169,050－8,050）＝674,190，674,190×8%＝53,935.2，小數點以下四捨五入後，即為53,935]，已繳交予國庫，有本院收據可佐（見本院金上訴卷第57頁），揆諸前開說明，被告此部分之犯罪所得屬於「為了犯罪」之不法利得，應逕諭知沒收之。
⒍至於如本案附表二所示存入周坤麟所申設帳戶內，其中1,799
萬1,000元之部分為周坤麟之犯罪所得，均已用於敍豐公司往來廠商之佣金及交際費使用一情，有財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心110年8月2日證櫃審字第1100007843號函暨所檢附之附件（對【興櫃公司】敍豐公司（股票代號：3485）重大事件專案查核報告及其附件）在卷可查（見他字卷一第177至188頁），足認被告實質上未因本案犯罪取得前述1,799萬1,000元之利得，無從就此部分對被告宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪之諭知㈠公訴意旨另略以：被告與周坤麟等五人向附表一所示之公司
購買如附表一所示之統一發票，用以向敍豐公司核銷往來廠商業務人員之酬謝金及佣金之事實，除前揭經本院論罪科刑之犯行外，另涉犯證券交易法第171條第1項第2款之非常規交易罪嫌等語（周坤麟等五人此被訴部分均經原審不另為無罪之諭知確定）。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不
能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第161條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判決意旨參照）。
而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判決意旨參照）。㈢公訴意旨認為被告共同涉犯上揭罪嫌，無非以被告於調詢中
之供述、證人即同案被告周坤麟、王慧蘭於調詢及偵查中之證述，及鼎京公司所開立之統一發票3紙、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心110年8月2日證櫃審字第1100007843號函暨所檢附之附件（對【興櫃公司】敍豐公司（股票代號：
3485）重大事件專案查核報告及其附件），為其主要論據。
惟查，被告及周坤麟等五人向附表一所示之公司購買不實統一發票之行為，並非實際交易，亦非營業交易行為，自無常規與否之論斷，而與證券交易法第171條第1項第2款之構成要件有間，尚難認被告違反此部分罪嫌。惟如認公訴意旨所指之前揭犯行成立犯罪，與前經本院論罪科刑之證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈣原審就上開部分已說明公訴意旨所指被告此部分行為，不該當證券交易法第171條第1項第2款非常規交易罪之構成要件，經核原審此部分之認事用法，並無違誤。檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原審此部分之判決，並無理由，應予駁回。
中 華 民 國 115 年 9 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 黃玉婷
法 官 陳銘壎法 官 陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文傑中 華 民 國 115 年 9 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
【證券交易法第171條】有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
【商業會計法第71條】商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
附表一：
編號 公司名稱 (負責人) 發票時間 發票字軌號碼 稅額 發票金額 （含稅價） 提款金額 合計金額 1 佑晟企業社 (實質負責人黃志強) 100年2月 RU00000000 3萬元 63萬元 63萬元 共5張發票，360萬1,500元。 100年3月 SY00000000 1萬3,000元 27萬3,000元 55萬6,500元 100年3月 SY00000000 1萬3,500元 28萬3,500元 101年9月20日 EY00000000 5萬5,000元 115萬5,000元 241萬5,000元 101年9月25日 EY00000000 6萬元 126萬元 2 琨翔企業社 (陳建宏) 99年11月 QU00000000 2萬7,750元 58萬2,750元 220萬5,000元 共16張發票，794萬8,500元。 99年11月 QU00000000 4萬2,500元 89萬2,500元 99年11月 QU00000000 3萬4,750元 72萬9,750元 100年4月 SY00000000 1萬2,500元 26萬2,500元 54萬6,000元 100年4月 SY00000000 1萬3,500元 28萬3,500元 100年7月 VG00000000 3萬元 63萬元 126萬元 100年8月 VG00000000 2萬4,000元 50萬4,000元 100年8月 VG00000000 6,000元 12萬6,000元 100年11月 XQ00000000 2萬5,500元 53萬5,500元 107萬1,000元 100年11月 XQ00000000 2萬5,500元 53萬5,500元 101年3月 AH00000000 3萬元 63萬元 141萬7,500元 101年3月 AH00000000 3萬7,500元 78萬7,500元 101年6月 BW00000000 2萬8,000元 58萬8,000元 113萬4,000元 101年6月 BW00000000 2萬6,000元 54萬6,000元 102年10月 PE00000000 1萬元 21萬元 31萬5,000元 102年10月 PE00000000 5,000元 10萬5,000元 3 巨廣企業有限公司(林惠玲) 99年5月 MU00000000 7,047元 14萬7,986元 35萬1,337元 巨廣公司共5張發票，63萬6,572元；揚明企業社共3張發票，43萬8,585元。 揚明企業社 (陳金明) 99年5月 MU00000000 9,683元 20萬3,351元 巨廣企業有限公司(林惠玲) 99年6月 MU00000000 5,292元 11萬1,129元 28萬8,330元 巨廣企業有限公司(林惠玲) 99年6月 MU00000000 8,433元 17萬7,101元 揚明企業社 (陳金明) 99年6月 MU00000000 5,250元 11萬0,257元 11萬0,257元 巨廣企業有限公司(林惠玲) 99年7月 NU00000000 4,180元 8萬7,780元 20萬0,356元 巨廣企業有限公司(林惠玲) 99年7月 NU00000000 5,361元 11萬2,576元 揚明企業社 (陳金明) 99年7月 NU00000000 5,951元 12萬4,977元 12萬4,977元 4 金鼎冠工程行 (實質負責人卓峻瓏) 99年5月 MU0000000 4萬元 84萬元 84萬元 共4張發票，304萬5,000元。 99年11月 QU00000000 3萬元 63萬元 220萬5,000元 99年11月 QU00000000 3萬5,000元 73萬5,000元 99年11月 QU00000000 4萬元 84萬元 5 鼎京光電股份有限公司 (實質負責人李政和) 99年9月 PU00000000 1萬7,150元 36萬0,150元 36萬0,150元 共3張發票，70萬7,900元。 99年11月 QU00000000 8,510元 17萬8,700元 34萬7,750元 99年11月 QU00000000 8,050元 16萬9,050元 6 益烜實業有限公司(范月琴) 99年11月 QU00000000 3萬4,755元 72萬9,855元 200萬8,436元 共15張發票，822萬9,888元。 QU00000000 4萬9,890元 104萬7,690元 QU00000000 1萬0,995元 23萬0,891元 100年11月 XQ00000000 2萬2,578元 47萬4,138元 103萬3,087元 XQ00000000 1萬2,641元 26萬5,451元 XQ00000000 1萬3,976元 29萬3,498元 101年3月 AH00000000 3萬8,250元 80萬3,250元 128萬8,350元 AH00000000 2萬3,100元 48萬5,100元 101年6月 BW00000000 3萬2,850元 68萬9,850元 112萬2,765元 BW00000000 2萬0,615元 43萬2,915元 103年5月 AQ00000000 2萬7,500元 57萬7,500元 57萬7,500元 103年6月 AQ00000000 2萬5,000元 52萬5,000元 52萬5,000元 103年7月 BK00000000 2萬5,750元 54萬0,750元 54萬0,750元 103年12月 CZ00000000 2萬7,500元 57萬7,500元 113萬4,000元 104年1月 NN00000000 2萬6,500元 55萬6,500元 7 金濠企業有限公司(黃大邦) 100年9月 WL00000000 9,000元 18萬9,000元 18萬9,000元 共2張發票，39萬9,000元。 100年11月 XQ00000000 1萬元 21萬元 21萬元 8 合鈞企業社 (實質負責人黃志強) 不詳 不詳 3萬0,174元 63萬3,650元 63萬3,650元 共2張發票，163萬1,150元。 不詳 不詳 4萬7,500元 99萬7,500元 99萬7,500元附表二：
編號 提出帳戶 存入帳戶 交易公司 敍豐公司申設兆豐銀行八德分行帳號00000000000號帳戶 周坤麟設於兆豐銀行八德分行帳號00000000000號帳戶 提出時間 提出金額 存入時間 存入金額 1 100年3月7日 63萬元 100年3月7日 63萬元 佑晟企業社 2 100年4月1日 55萬6,500元 100年4月1日 55萬6,500元 3 101年11月6日 241萬5,000元 101年11月6日 241萬5,000元 4 99年12月15日 220萬5,000元 99年12月15日 220萬5,000元 琨翔企業社 5 100年5月6日 54萬6,000元 100年5月6日 54萬6,000元 6 100年9月13日 126萬元 100年9月13日 126萬元 7 100年12月9日 107萬1,000元 100年12月9日 107萬1,000元 8 101年4月16日 141萬7,500元 101年4月16日 141萬7,500元 9 101年7月12日 113萬4,000元 101年7月12日 113萬4,000元 10 102年10月25日 31萬5,000元 102年10月25日 28萬5,000元 11 99年6月7日 14萬7,986元 99年6月7日 35萬1,337元 巨廣企業有限公司、揚明企業社 12 99年6月7日 20萬3,351元 13 99年7月9日 28萬8,330元 99年7月9日 39萬8,587元 14 99年7月9日 11萬0,257元 15 99年9月3日 20萬0,356元 99年9月3日 32萬5,333元 16 99年9月3日 12萬4,977元 17 99年5月20日 84萬元 99年5月20日 84萬元 金鼎冠工程行 19 99年12月15日 220萬5,000元 99年12月15日 220萬5,000元 20 99年10月25日 36萬0,150元 99年10月25日 36萬0,150元 鼎京光電股份有限公司 21 99年11月23日 34萬7,750元 99年11月23日 34萬7,750元 22 99年12月15日 200萬8,436元 99年12月15日 200萬8,436元 益烜實業有限公司 23 100年12月9日 103萬3,087元 100年12月9日 103萬3,087元 24 101年3月30日 128萬8,350元 101年3月30日 128萬8,350元 25 101年7月12日 112萬2,765元 101年7月12日 112萬2,765元 26 103年7月1日 57萬7,500元 103年7月1日 52萬2,500元 27 103年8月1日 52萬5,000元 103年8月1日 47萬5,000元 28 103年9月1日 54萬0,750元 103年9月1日 48萬9,250元 29 104年2月9日 113萬4,000元 104年2月9日 104萬4,400元 30 100年10月20日 18萬9,000元 100年10月20日 18萬9,000元 金濠企業有限公司 31 100年12月9日 21萬元 100年12月9日 21萬元 32 97年10月31日 63萬3,650元 97年10月31日 63萬3,650元 合鈞企業社 33 98年2月4日 99萬7,500元 98年2月4日 99萬7,500元 合 計 2663萬8,195元 合 計 2632萬2,095元附表三：
編號 客戶 支付佣金期間 金額 佣金佔訂單金額之百分比(%) 1 伯恩光學股份有限公司 101年12月至103年11月 539.5萬元 2 宸鴻光電股份有限公司 98年9月至101年10月 717.7萬元 4.63% 3 勝華科技股份有限公司 99年6月至100年1月 292萬元 0.19% 4 明興光電股份有限公司 98年11月至100年5月 164.9萬元 0.74% 5 正峰工業股份有限公司 98年4月 42.2萬元 2.64% 6 超聲電子股份有限公司 102年3月 29.8萬元 0.31% 7 時緯科技股份有限公司 98年10月至99年5月 13萬元 1.14% 合計 1799.1萬元附表四：李政和子女以泉勝五金有限公司代表人身分擔任敍豐公
司監察人任期編號 敍豐公司 變更登記日 李政和委派擔任敍豐公司之監察人 持有股份數（股） 1 100年9月7日 泉勝五金有限公司（代表人李培銘） 1,757,103 2 101年7月25日 泉勝五金有限公司（代表人李培銘） 1,757,103 3 102年7月11日 泉勝五金有限公司（代表人李培銘） 1,757,103 4 102年9月4日 泉勝五金有限公司（代表人李培銘） 1,767,813 5 104年7月15日 泉勝五金有限公司（代表人李佩怡） 1,767,813 6 104年9月9日 泉勝五金有限公司（代表人李佩怡） 1,767,813 7 104年10月2日 泉勝五金有限公司（代表人李佩怡） 1,467,285 8 105年8月31日 泉勝五金有限公司（代表人李佩怡） 1,467,285