臺灣高等法院刑事判決114年度金上重更一字第15號上 訴 人即 被 告 蕭智遠選任辯護人 劉韋廷律師
陳義龍律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣桃園地方法院112年度金重訴字第1號，中華民國113年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第6052號；移送併辦案號：112年度調偵字第8號）提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。蕭智遠處有期徒刑捌月。
理 由
一、本院審理範圍：被告蕭智遠因犯法人之行為負責人犯證券交易法第174條第2項第3款之非法公開招募出售有價證券罪，經臺灣桃園地方法院判處罪刑，併諭知相關沒收（追徵）；被告就原判決之量刑及沒收部分提起上訴，經本院撤銷改判，量處有期徒刑10月、諭知緩刑（附負擔）及追徵其犯罪所得；檢察官就刑之部分提起上訴，經最高法院撤銷關於刑之部分，發回本院更為審理（罪及沒收部分均已確定）。從而，本院審理範圍限於原判決關於刑之部分。
二、關於本案被告量刑所依憑之犯罪事實及所犯法條，均援引第一審判決書之記載。
三、被告上訴意旨略以：被告已坦承全部犯行，並與投資人陸金星、劉信猷、李佩蓉、杜子清（下稱陸金星4人）達成和解，陸續賠付共計新臺幣（下同）955萬元（尚餘645萬元未付），並提供他人名下臺中市○○區○○○道0段000號9樓之18之房地（下稱臺中房地）移轉登記予陸金星之子江明哲，作為抵償，另給付投資人林佳瑩36萬元，可見被告已知悔悟，並盡力填補投資人之損失，請審酌被告所為惡性非重，從輕量刑，給予緩刑自新之機會等語。
四、撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未及審酌被告提起上訴後，已坦承全部犯行，陸續賠付陸金星4人和解金，且將臺中房地移轉登記予陸金星之子江明哲作為抵償，另給付林佳瑩36萬元，輾轉透過陸金星聯繫投資人楊愛卿、高麗珠、黃碧貞、黃建南、張文彰，其等表示不欲追究被告刑責，量刑因素有所變更。是被告指摘原審量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
五、本院量刑審酌事項：爰以行為人責任為基礎，審酌被告未依規定向主管機關申報，即向一般投資大眾公開招募而出售有價證券，未經主管機關許可，即公開招募出售股票，經營證券業務，不僅破壞證券交易市場之健全管理及交易秩序，更致投資人受有財產損失，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、非法募集及出售股票之金額、前無經法院判刑之前科紀錄、上訴後已坦承犯行、與陸金星4人達成和解（願給付陸金星800萬元、劉信猷300萬元、李佩蓉100萬元、杜子清400萬元，共計1600萬元），雖未按期履行和解條件，然已陸續給付陸金星455萬元、劉信猷187萬5,000元、李佩蓉62萬5,000元、杜子清250萬元(共計955萬元)，陸金星稱：被告提供他人名下臺中房地移轉登記予陸金星之子江明哲等語、張文彰稱：其因本案投資損失之不動產（原判決附表二編號2所示），已移轉登記返還等語，並與楊愛卿、高麗珠、黃碧貞、黃建南出具聲明書，表示不追究被告刑責、原諒被告等情，有卷附和解筆錄、匯款單據、刑事陳報狀暨所附建物、土地所有權狀、第一類登記謄本、聲明書、本院審判筆錄及公務電話紀錄可參（前審卷第347至349、371、413至419頁、本院卷第25至30、137至139、143至153、159至169、177、187至209頁），暨被告自陳之智識程度、工作、家庭生活及經濟狀況等一切情況，量處如主文第2項所示之刑。另考量被告未依和解條件按期完全賠付劉信猷、李佩蓉、杜子清，尚未兌現楊愛卿、高麗珠、黃碧貞、黃建南聲明書中所稱之擔保本票，基於衡平刑事被告之處遇，與社會法益保護之立場，本院認仍有對被告施以適度自由刑之必要，故不予宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜芳提起公訴，檢察官黃士元到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 朱嘉川法 官 黃于真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧中 華 民 國 115 年 6 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第22條有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。
已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第43條之6第1項及第2項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。出售所持有第6條第1項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第1項規定。
依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。
前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。
證券交易法第174條有下列情事之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金：
一、於依第30條、第44條第1項至第3項、第93條、第165條之1或第165條之2準用第30條規定之申請事項為虛偽之記載。
二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散布於眾。
三、發行人或其負責人、職員有第32條第1項之情事，而無同條第2項免責事由。
四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載。
五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載。
六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管，為財務報告內容虛偽之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其刑。
七、就發行人或特定有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之。
八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。
九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件。
有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1千5百萬元以下罰金：
一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。
二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、一般公認審計準則查核，致未予敘明。
三、違反第22條第1項至第3項規定。犯前項之罪，如有嚴重影響股東權益或損及證券交易市場穩定者，得加重其刑至二分之一。
發行人之職員、受僱人犯第1項第6款之罪，其犯罪情節輕微者，得減輕其刑。
主管機關對於有第2項第2款情事之會計師，應予以停止執行簽證工作之處分。
外國公司為發行人者，該外國公司或外國公司之董事、經理人、受僱人、會計主管違反第1項第2款至第9款規定，依第1項及第4項規定處罰。
違反第165條之1或第165條之2準用第22條規定，依第2項及第3項規定處罰。
證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。
證券交易法第179條法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。