臺灣高等法院刑事判決114年度金上重更一字第6號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李玉龍選任辯護人 王俊棠律師上 訴 人即 被 告 楊淑貞選任辯護人 葉志飛律師
謝岳龍律師上列上訴人等因違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度原金重訴字第1號，中華民國111年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第5424、5425、7685、7785、13044、14707號；移送併辦案號：同署110年度偵字第15907、18949、18950、20665、23123、32673號）提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於李玉龍、楊淑貞部分撤銷。
李玉龍與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間應履行附件一所示之負擔。
楊淑貞與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間應履行附件二所示之負擔。
被告李玉龍已繳交而扣案之犯罪所得新臺幣參佰零貳萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰參拾萬陸仟柒佰拾參元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
被告楊淑貞已繳交而扣案之犯罪所得新臺幣肆拾捌萬柒仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰伍拾壹萬參仟肆佰陸拾陸元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、背景事實：
㈠、李玉龍前因參與OKURA MITSURU（日本籍，中文名及下稱大倉滿）及TANITOMO HIROSHI（日本籍，中文名及下稱谷友弘），於民國99年4月起至101年3月間，以德力邦克股份有限公司對外經營按摩椅及自動販賣機之銷售轉租投資方案（大倉滿、谷友弘因該投資方案涉犯銀行法案件，分別經法院發布通緝及判刑確定，下稱德力邦克案件），於德力邦克案件發生後，曾赴日與大倉滿協商補償方案：由大倉滿以安土美津子及徐明賢夫妻（安土美津子及徐明賢所涉銀行法犯行，業經法院判刑確定）經營之日訊集團其中日商天訊股份有限公司臺灣分公司【下稱天訊公司】之「MIRUPHONE」組數作為彌補。
㈡、日訊集團係101年間，由安土美津子擔任負責人之天訊公司，與由徐明賢擔任負責人之台豐股份有限公司臺灣分公司【102年間更名為日商極訊王股份有限公司臺灣分公司，下稱極訊王公司】，共同經營「MIRUPHONE」之銷售及國內外轉租業務；107年間，由徐明賢擔任負責人之日訊企業股份有限公司【下稱日訊公司】、日網企業股份有限公司【下稱日網公司】，分別經營「WILLFONE」、「自由自在FREELY」平板電腦之銷售及國內外轉租業務。
㈢、李玉龍因此加入日訊集團推出之「MIRUPHONE」及其後之「WILLFONE」及「自由自在FREELY」平板電腦之銷售轉租投資專案（詳附表一所示，投資人成為會員及業務承攬人員之方式詳附表一註1所示，下稱日訊集團投資方案），於自行或輔導下線銷售日訊集團產品時，得按業務承攬契約書中之獎金制度（詳附表二所示）領取獎金之方式，對外銷售、擴展日訊集團投資方案，與安土美津子、徐明賢招攬包含楊淑貞等不特定多數投資人加入日訊集團投資方案及獎金制度，並擔任業務承攬人員。李玉龍、楊淑貞分別以其等設立之晶御國際企業有限公司、晶苑國際企業有限公司（李玉龍為實際或登記負責人）、浩恩企業社，推廣、招攬日訊集團投資方案（2人參與之起迄時間、參與行為，詳附表三所示），並因達成銷售業績，晉升至「區域代理」位階。
二、李玉龍、楊淑貞均明知天訊公司、極訊王公司及日訊公司均非銀行，未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可經營銀行業務，竟分別與安土美津子、徐明賢共同基於以天訊公司、極訊王公司及日訊公司名義非法經營收受存款業務及非法多層次傳銷之犯意聯絡而為下列犯行：
㈠、李玉龍、楊淑貞、安土美津子、徐明賢自101年8月起至109年9月間，與分屬各該公司之經理、襄理、主任、專員階級之業務人員、客服人員及工程師（無證據證明李玉龍、楊淑貞與其等間有犯意聯絡、行為分擔），在日訊集團位於臺北市○○區○○○路000號6樓之臺北總公司、高雄市○○區○○○路000號5樓之1高雄辦事處及其他由投資人自行開設之實體門市等地，以舉辦說明會、播放介紹日訊集團投資方案及獎金制度之影片，個別或透過下線會員向他人鼓吹遊說，或藉在臺北世貿資訊展參展及招待業績達銷售目標之投資人至日本、夏威夷等地旅遊，並參觀當地實體門市等機會，向投資人稱：極訊王公司、日訊公司會將投資人投資購買之日訊產品出租到其事業版圖所及之日本本地及夏威夷、洛杉磯、巴西、孟加拉、菲律賓、韓國等較多日本人居住之外國，視訊電話市場需求很大，利潤很高，每月都可獲得穩定之租金收入云云，並宣傳如附表一所示之日訊集團投資方案及附表二所示之日訊集團獎金制度，即投資人購買日訊產品並回租予極訊王公司或日訊公司，投資期間3年屆滿，日訊產品所有權歸屬極訊王公司、日訊公司所有，投資人於投資期間，按月依投資日訊產品之組數，即可獲得相當於年利率10.7％至29.8％之與本金顯不相當之租金報酬，且投資人只需介紹新會員投資日訊集團投資方案或其下線會員再招攬他人投資，即可領取前揭獎金，藉此共同以非法經營收受存款業務及非法多層次傳銷之方式招攬不特定人參與投資，致使投資人依指示將投資款項以刷卡或匯入天訊公司申設之國泰世華商業銀行敦北分行（下稱國泰世華銀行）帳號000000000000號帳戶（下稱0000號帳戶）、台新國際商業銀行復興分行（下稱台新銀行）帳號00000000000000號帳戶（下稱0000號帳戶）、日訊公司申設之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶（下稱0000號帳戶）、玉山商業銀行長春分行帳號0000000000000號帳戶（下稱0000帳戶）、台新銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱0000帳戶）。徐明賢、安土美津子則將匯入天訊公司0000號帳戶款項轉匯入0000號帳戶後，再轉匯極訊王公司申設國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶（下稱0000號帳戶）；投資人匯入0000號及0000號帳戶內之款項，則由不知情之出納歐育萍及會計課長陳采葳分別轉入0000號帳戶。極訊王公司及日訊公司再分別透過0000號、0000號帳戶發放租金報酬予投資人。
㈡、李玉龍、楊淑貞分別與安土美津子、徐明賢共同以上開方式非法經營收受存款業務，分別招攬投資人投資（投資內容詳附表四、四之1、四之2所示），李玉龍招攬金額共計2億1,012萬1,000元，楊淑貞招攬金額共計為3億7,872萬5,000元，並分別取得如附表五所示之獎金。
理 由
一、證據能力：
㈠、本判決所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（本院卷第90至108頁、第294至302頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡、本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開事實業據被告李玉龍、楊淑貞（下稱被告2人）於調訊、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（他8341卷四第3至26、69至93、195至197、491至497，偵5424卷三第371至396頁，他1758卷二第49至56頁，偵32673卷一第55至63頁，原審卷二第41至45頁，原審卷四第179至189、411至414頁，原審卷八第21至179頁，原審卷十第164至165、371至392頁，本院卷第412至419頁；偵5424卷四第159至177頁，他1758卷二第149至157頁，原審卷二第459至464頁，原審卷四第179至1
89、479至481頁，原審卷八第21至179頁，本院卷第412至419頁），核與共犯安土美津子、徐明賢所述大致相符，並有附件三所示之供述證據及非供述證據在卷可參，足認被告2人上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡、被告2人就日訊集團投資方案，依附表一「年報酬率」欄所示之投資報酬率在年息10.7％至29.8％之間（方式詳附表一註5所示），遠高於本件吸收資金期間當時銀行之定期存款利率等情，均坦承不諱，堪認日訊集團投資方案乃約定給付投資人與本金顯不相當之租金，並以此向不特定多數人吸收資金。故被告2人加入日訊集團之投資方案，並以如犯罪事實欄所示方式推廣、招攬不特定多數投資人參與日訊集團投資方案，確係屬銀行法規範之「準收受存款」行為甚明。
㈢、本案係以舉辦說明會或個別及透過下線會員鼓吹、遊說等方式，招攬他人加入日訊集團投資方案，被告2人雖擔任日訊集團之區域代理，但其參與程度，並未及於集團投資方案及獎金制度之設計調整、或集團投資業績彙算等非法吸金或非法多層次傳銷之核心事項，難以知悉其他業務承攬人員之整體吸金規模，亦乏證據證明其等間有相互利用或補充關係，應僅就各自吸收之資金部分負責。準此，本院於計算被告2人收受投資數額時，係就其等各自投資部分及轄下全部下線會員之投資金額加總計算（所憑證據及計算方式，詳如附表
四、四之1、四之2所示）。被告李玉龍、楊淑貞就本案違法吸金之「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」均達1億元以上，洵堪認定。
㈣、本案日訊集團之投資方案新加入日訊集團投資方案者，均須投資至少14萬7,000元或15萬元購買1組日訊產品，始能與天訊公司或日訊公司簽訂「業務承攬契約書」，成為業務承攬人員，並取得介紹新會員加入、獲取佣金之權利，有日訊集團Q&A資料在卷可參（他8341卷三第209頁），而日訊集團投資方案及獎金制度係以由已入會之會員，介紹加入組織，為其主要之招募會員方式，已符合「平行擴散性」等多層次傳銷契約之構成要素。且依附表二所示日訊集團獎金制度，可知投資人倘介紹新會員加入日訊集團投資方案，可獲得「銷售獎金」及依其個人於銷售時之位階（專員或主任、襄理、經理、區域代理）而定之「業務推廣獎金」；投資人之下線會員再招攬新會員加入日訊集團投資方案，即可再依其與下線會員按前述各位階所得領取獎金之差額，領取「業務輔導獎金」；此外，日訊集團為加強推廣日訊集團投資方案，增加新會員人數，尚設有「目標達成獎金」、不定期推出之「直推獎金」及「金銀銅獎金及育成獎金」等不同獎金，獎勵達成日訊集團設定之月銷售標準或招攬新會員加入之投資者。是以，介紹新投資人加入日訊集團投資方案，與各該先加入之投資者取得附表二所示「銷售獎金」等之間，具有因果關係，投資者獲取之獎金主要來源係基於介紹他人（包含其下線會員介紹他人）加入，顯屬多層次傳銷管理法所規範之多層次傳銷。基此，本案日訊集團投資方案，既非基於推廣或銷售商品之合理市價，勢必須藉由組織不斷發展始能維持經營，並因其組織會員人數日益增加，所需發放之獎金快速累積，如此，上開投資方案將因加入人數漸多，無足夠資金可繼續發放獎金而無以為繼，故日訊集團投資方案之獎金運作，乃多層次傳銷管理法第18條規定所禁止之變質多層次傳銷方式，至為灼然。
㈤、綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人之犯行，均堪認定，均應予依法論科。
三、論罪：
㈠、按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參照）。查被告2人之犯行，均應論以集合犯之一罪（詳下述），且行為延續至109年9月間，依上開說明，均應逕適用107年1月31日修正公布之銀行法第125條第1項規定，而無比較新舊法問題。
㈡、核被告2人所為，均係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人之行為負責人非法經營收受存款業務因犯罪獲取之財物達新臺幣1億元以上罪及多層次傳銷管理法第29條第1項之非法多層次傳銷罪。
㈢、本案被告2人與徐明賢、安土美津子以天訊公司、極訊王公司及日訊公司名義吸金，係以法人為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項規定，應處罰其行為負責人，被告2人雖非屬天訊、極訊王公司或日訊公司之法人行為負責人，惟被告2人與具此身分之徐明賢、安土美津子，就其等招攬投資範圍內，共同實行本案收受存款業務，自應依刑法第31條第1項前段規定，以共同正犯論。
㈣、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。銀行法第29條第1項所稱之「經營」、「業務」，多層次傳銷管理法第18條所稱之「事業」，本質上均屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯。被告2人多次非法經營銀行收受存款業務及非法多層次傳銷之犯行，其行為性質具有營業性及反覆性，為集合犯，各應僅成立一罪。又被告2人以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，均從一重依銀行法第125條第3項、第1項後段之罪處斷。
㈤、刑之減輕：⒈被告2人均不具銀行法第125條第3項之特定身分，審酌本件投
資方案係由徐明賢、安土美津子設計，被告2人於行為期間共同實行，並非主導、決策之人，可責性相對較低，爰均依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。
⒉刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所
稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，惟於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（例如有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重）以為判斷。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉10款事由之審酌。倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑仍嫌過重者，即得適用上揭規定酌量減輕其刑。卷查，被告李玉龍係因參與德力邦克案之投資，為彌補損失而加入日訊集團投資案，被告楊淑貞則受集團厚利吸引，自行投資後，開始邀集招攬投資，依其等供稱亦因此損失慘重等情，參以被告2人犯後已坦承犯行，協助釐清本案犯罪事實，分別與附表六所示之投資人達成和解，賠付其等損失，並繳回部分犯罪所得（詳附表七所示），考量被告2人並無前科，有法院前案紀錄表可稽，素行良好，尚有堪可憫恕之處。斟酌被告2人之犯罪動機、手段、行為背景及侵害法益程度等情狀，及其餘共犯犯罪情節及論處之罪刑，認縱依刑法第31條第1項規定減輕其等刑度，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。
㈥、起訴意旨載明被告李玉龍轄下共計117名會員，投資總額合計1億4,013萬7,500元，被告楊淑貞轄下共計132名會員，投資總額合計3億1,762元，然經參照扣案物F-23日訊公司ERP系統匯出資料光碟內「會員一覽表_顯示停權.xlsx」及「日訊企業ERP管理系統_個人業績統計表.pdf」光碟檔案核算結果，較起訴書所載人數、吸金金額均有增加（詳附表四、四之
1、四之2所示），此部分與起訴之犯罪事實有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予斟酌。
㈦、臺北地方檢察署110年度偵字第15907、18949、18950、20665、23123、32673號移送原審併辦之犯罪事實，與檢察官原起訴之犯罪事實為相同事實，本院自應併予審理。
四、撤銷原判決之理由：原審以被告2人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決擴張起訴書所載之犯罪事實，卻未敘明該部分為起訴效力所及，應併予審酌，逕以更正起訴事實，有所違誤；又原判決未就被告楊淑貞依刑法第59條規定減輕其刑，未及審酌被告2人於本院審理時主動繳回犯罪所得之金額，及與投資人和解、賠償之狀況，容有未合，自應由本院予以撤銷改判。
五、科刑：
㈠、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人前均無犯罪紀錄，素行良好，被告李玉龍係為填補前案投資損失，被告楊淑貞則先自行投資日訊集團方案後，再介紹親友加入，均為投資人轉為吸金犯行之共犯，犯後已坦承全部犯行，積極與投資人和解，賠償損失，並主動繳回部分犯罪所得（詳附表六、七所示），可見被告2人已有悔意，犯後態度尚可，兼衡被告2人參與日訊集團之期間、擔任之角色、吸收資金及取得犯罪所得金額、自陳教育程度、工作收入情形、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。
㈡、被告2人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可按，其等係因一時失慮，參與本案違法吸金，自偵查之始即坦承本案犯行，積極與投資人達成和解，盡力賠償其等損失，現仍依和解內容分期賠償中，並主動繳回部分犯罪所得（金額詳附表七所示），其等經此偵審程序後，當知所警惕，本院因認本件所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。為確保被告2人能深切記取教訓，以及其與投資人間之和解仍有餘款未給付，有命其為一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告2人應履行如附件一、二所示之負擔。倘被告2人未依期履行緩刑宣告所定之負擔，情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得由檢察官向法院聲請撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
六、沒收：
㈠、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定，旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，且為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。
㈡、被告2人各自獲取之獎金即實際分配取得之犯罪所得分別為1,106萬1,713元、1,353萬9,466元（詳附表五所示），屬其等實際獲取之犯罪所得。被告2人已與部分投資人達成和解，返還款項73萬5,000元、353萬9,000元（詳附表六所示），等同其等已實際合法發還予投資人，依刑法第38條之2第2項規定，應自其等犯罪所得中扣除；又被告李玉龍繳回部分犯罪所得302萬元，被告楊淑貞繳回部分犯罪所得48萬7,000元（詳附表七所示），均應予沒收，無庸追徵；就被告2人未扣案且未繳回之犯罪所得730萬6,713元、951萬3,466元，則依銀行法第125條之1、刑法第38條之1規定，諭知沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃偉提起公訴，檢察官蔡名堯提起上訴，檢察官黃士元到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 朱嘉川法 官 黃于真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧中 華 民 國 115 年 4 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條銀行法第29條第1項除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
多層次傳銷管理法第18條多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。
多層次傳銷管理法第29條違反第十八條規定者，處行為人七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。
法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第十八條規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科處前項之罰金。附件一：
被告李玉龍同意給付勤耕園國際有限公司新臺幣（下同）80萬元。給付方式：114年11月13日給付40萬元，餘款自114年12月10日起至115年4月10日止，於每月10日給付6萬7,000元，115年5月10日給付6萬5,000元。如有一期未履行，全部債務視為到期。
附件二：
被告楊淑貞同意給付勤耕園國際有限公司新臺幣（下同）100萬元。給付方式：114年11月13日給付40萬元，餘款自114年12月10日起至115年5月10日止，於每月10日給付10萬元。如有一期未履行，全部債務視為到期。