臺灣高等法院刑事判決114年度金上重訴字第16號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 許獻中選任辯護人 江嘉芸律師
李岳洋律師陳育瑄律師上 訴 人即 被 告 張其元選任辯護人 吳啟瑞律師
許富寓律師上 訴 人即 被 告 熊原裔選任辯護人 陳志峯律師
張皓雲律師被 告 楊鳳珠選任辯護人 許永欽律師
李益甄律師施苡丞律師被 告 陳達寓上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度金重訴字第28號，中華民國114年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第6029、6030、6
031、6032、6033、9254、15723、16281、16491號；移送併辦案號：同署113年度偵字第20198、23585、23586、23587、24946、28698、35284號），提起上訴，暨經檢察官移送本院併辦（同署113年度偵字第24945號、114年度偵字第10819號），本院判決如下：
主 文原判決關於許獻中之刑之部分撤銷。
上開撤銷改判部分，許獻中處有期徒刑貳年。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決關於許獻中部分確定後貳年內向公庫支付新臺幣壹佰叁拾萬元暨向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰叁拾小時之義務勞務。
其他上訴駁回。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1、3項分別定有明文。查檢察官於上訴書載明僅針對上訴人即被告許獻中、張其元、熊原裔、被告楊鳳珠、陳達寓之刑之部分提起上訴（見本院金上重訴16卷一第263頁），蒞庭公訴檢察官於本院審理時亦明示僅針對第一審判決關於許獻中、張其元、熊原裔、楊鳳珠、陳達寓之刑之部分上訴（見本院金上重訴16卷二第224頁、本院金上重訴16卷三第279頁、本院金上重訴16卷六第293頁）。許獻中於本院審理時陳明僅針對原判決關於刑之部分上訴，犯罪事實、罪名及沒收部分均沒有上訴等語（見本院金上重訴16卷二第226頁、本院金上重訴16卷五第9頁、本院金上重訴16卷六第294至295頁）；張其元、熊原裔於本院審理時陳明僅針對原判決關於刑及沒收之部分上訴，犯罪事實及罪名部分均沒有上訴等語（見本院金上重訴16卷一第406頁、本院金上重訴16卷二第229頁、本院金上重訴16卷四第116至117頁、本院金上重訴16卷六第294至295頁）。而臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官於本院審理時，固以113年度偵字第24945號、114年度偵字第10819號移送併辦意旨書就張其元部分移送併辦，惟前開移送併辦意旨書所載犯罪事實核與起訴書所載犯罪事實相同，屬事實上同一案件，是本件關於張其元部分，並無犯罪事實擴張之情形存在（最高法院112年度台上字第991號判決意旨參照）。是本院即應以第一審判決論斷認定之犯罪事實與罪名，作為本件罪責判斷即科刑、沒收之評價基礎，而僅就第一審判決關於張其元、熊原裔之刑及沒收；許獻中、楊鳳珠、陳達寓之量刑部分是否合法、妥適予以審理。
二、撤銷改判（即原判決關於許獻中之刑）部分㈠原審審理後，就許獻中如原判決事實欄所載共同犯期貨交易
法第112條第5項第4款之非法經營槓桿交易商犯行，量處如原判決主文第1項即原判決附表甲編號1「主文」欄所示之刑，固非無見。惟刑法第57條第9款、第10款所定之「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」本為科刑輕重應審酌事項之一，其具體審酌事項，包括被告犯後是否坦認犯行、有無填補其犯罪所生之危害等。被告犯後正視己非，積極填補損害之作為，當然列為有利之科刑因素。查許獻中於本院審理時，坦承犯行，更於本院審理期間繳交原判決所認之犯罪所得（詳附表所示），堪認其已知悛悔，而有積極填補損害之舉。原審未及審酌前開對許獻中更有利之科刑條件，尚有未洽。從而，原判決之量刑有前揭原審未及審酌事項，檢察官上訴意旨，指摘原審就許獻中量刑過輕等語，即無理由；許獻中上訴主張原審量刑過重，請求從輕量刑等語，則有理由，自應由本院將原判決關於許獻中之刑之部分予以撤銷改判。
㈡科刑審酌事項
爰以行為人之責任為基礎，審酌許獻中不思循正途獲取利益，未經金融機構主管機關許可，經營槓桿交易，招攬眾多民眾參與高風險投資，總投資金額及人數龐大，危害國家金融交易秩序管理及經濟安定，所為應予非難。衡諸許獻中參與本案犯行程度、角色分工等，及其於原審及本院審理時均坦認犯行，暨繳交原審所認犯罪所得之犯後態度，並斟酌本院被告前案紀錄表所載許獻中前科素行之品行，及其於本院審理時自陳研究所畢業，曾從事私募基金分析、電子商務之市場規劃，現無業而無收入，離婚，有3位子女（見本院金上重訴16卷五第62至63頁）之智識程度、生活狀況等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。
㈢緩刑宣告之說明
許獻中前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前述被告前案紀錄表在卷可稽。許獻中經偵、審程序，應已知所為非是，其一時失慮致罹刑典，信經此偵審程序及科刑教訓後，已知所警惕，足以收刑罰之效（達刑罰目的），因認對於許獻中所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，就許獻中所犯罪刑宣告緩刑3年，以啟自新。本院審酌許獻中法治觀念薄弱，本件所為犯行已損及國家金融秩序，為促使許獻中深刻記取教訓，確實惕勵改過，得以知曉尊重法治觀念，導正其觀念及行為偏差，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知許獻中應於本判決確定後2年內向公庫支付新臺幣（以下未註明幣別者，均指新臺幣）130萬元，併依刑法第74條第2項第5款規定，諭知許獻中應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供130小時義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。許獻中於緩刑期內如違反上開緩刑所附條件，且情節重大者，檢察官依法得向法院聲請撤銷緩刑宣告，併此敘明。
三、上訴駁回（即原判決關於張其元、熊原裔之刑及沒收；楊鳳珠、陳達寓之刑）部分㈠原判決關於張其元、熊原裔、楊鳳珠、陳達寓之刑之部分⒈刑之減輕事由⑴楊鳳珠非本案非法經營收受存款業務法人之行為負責人，其
與具前開法人之行為負責人身分之林上紘、張其元、戴雨金（林上紘、戴雨金由本院另為判決）及施雅鳳（經本院通緝中）等人，就本件非法經營收受存款業務犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，參酌楊鳳珠於本案犯罪之參與程度等一切情狀，爰依刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑。
⑵楊鳳珠就其共同非法經營收受存款業務罪，已於偵查中就構
成要件主要部分坦承不諱，亦將犯罪所得全數賠償給被害人（詳原判決附表十三之1，楊鳳珠犯罪所得詳原判決附表十一編號4），爰依銀行法第125條之4第2項前段規定，遞減輕其刑。⑶楊鳳珠及其辯護人於本院審理時，雖具狀表示：楊鳳珠客觀
上並無從事銀行法第29條、第29條之1規定之收受款項或吸收資金等行為，自無參與犯罪構成要件行為之情事，主觀上亦無以自己犯罪之意思參與犯罪，係因幫助行為而成立身分犯，請求依刑法第30條第2項規定減輕其刑等語（見本院金上重訴16卷六第184至第188頁）。然本件楊鳳珠並未提起上訴，顯見其甘服原判決所認與法人之行為負責人「共同」犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營收受存款業務犯行；楊鳳珠於本院審理時，亦就原判決所認其前開與法人之行為負責人「共同」非法經營收受存款業務犯行，表示認罪（見本院金上重訴16卷六第390頁）。且本件檢察官僅針對第一審判決關於楊鳳珠之刑之部分上訴，而楊鳳珠並未上訴，本院亦據此為審理範圍，已如上述。是楊鳳珠及其辯護人主張楊鳳珠為幫助犯，並請求減輕其刑等語，並無理由。
⑷楊鳳珠及其辯護人於本院審理時，另具狀請求依刑法第59條
規定酌減其刑等語（見本院金上重訴16卷六第202至205頁）。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。而適用該條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定。查本件楊鳳珠所犯係共同犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營收受存款業務罪，對金融秩序產生嚴重威脅，並對人民財產權危害重大，此乃一般大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符政府嚴格管制金融秩序之刑事政策，故本件楊鳳珠之犯罪情狀及對社會風氣、治安之危害程度尚非輕微，客觀上並無情堪憫恕之情形，且本院維持原判決所為之科刑（詳下述），亦無「法重」之情形可言，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，故楊鳳珠及其辯護人前開主張，並非可採。⒉原判決就張其元、熊原裔、楊鳳珠、陳達寓之科刑，業以行為人之責任為基礎，依刑法第57條之規定，審酌：
⑴張其元於民國108年7月間起參與澳洲ACDEX公司，證照號碼：
000000，詳細資料見原判決附表一編號2）澳洲ACDEX券商之營運，擔任公司負責人，並負責處理操盤、財務及國內外金流分配，與共犯林上紘以分工方式，彼此或其他共犯共同完成、遂行本案犯行，期間長達數年，不法內涵包含非法經營期貨槓桿交易、期貨顧問、經理事業、非法經營收受存款業務，更甚者以後金養前金之詐欺方式，明知其等向數百位投資人收取之投資款，高達21億3,355萬4,580元之鉅（已扣除還本之金額，見原判決附表十一之1編號9），卻從未用於其招攬名目之投資，而係挪作繼續犯行之公司營運成本、自行投資或個人花費項目，張其元另未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務，將投資款以複雜之境內外金流、開立多家國內外公司、基金會層層洗錢之方式，使偵查機關難以查緝、追獲金錢之整體去向，投資人求償無門，張其元所為犯行、惡性之重大，對於我國金融秩序及投資人之損害結果相當嚴重，所為全無足取，應予嚴重非難。張其元於檢警調查後，於偵查中自白（不符合自首要件），除公司法部分外，自偵查中均坦承犯行，然仍無視其具不可或缺、共享不法獲利之分工關係，就實際決策者為何仍與林上紘相互推諉之犯後態度，及其於本案偵查、原審審判中，就洗錢部分自白犯行，合於修正前洗錢防制法第16條第2項所規定自白減輕其刑之規定，雖屬想像競合犯其中之輕罪，惟仍應於量刑時一併衡酌前揭減輕事由。佐以張其元乃共同、真正取得本案鉅額犯罪所得之人，雖始終表示對投資人深感歉意，願意負責賠償，然僅與數位投資人達成和解，相較起本案整體投資人、犯行之比例甚微，難認已有以實際行動彌補投資人之損害，亦不足作為其有利之考量。兼衡告訴人或被害人就本案量刑所表示之意見，張其元過往無前科之素行、本案犯行期間非短、本案招攬之投資人數量與投資金額均鉅、犯罪動機、目的、手段，暨其自述之智識程度，過往工作經歷，目前經濟狀況、家庭狀況、張其元之量刑主張等一切情狀，量處如原判決主文第1項即原判決附表甲編號3「主文」欄所示之刑。⑵楊鳳珠於共犯劉光才發行豐盛基金後，即陸續多次購買上開
基金，亦曾以大筆資金委請劉光才在澳洲ACDEX券商下代操外匯息差交易，嗣因銷售豐盛基金可獲有佣金，佐以其夫即共犯林裕國人脈之幫助，楊鳳珠開始在StartRich公司團隊下帶領業務，在臺灣招攬投資人購買豐盛基金，因此取得高額招攬佣金，可見其所為造成本案吸金規模之擴大、受害人數之廣，損害我國金融秩序及投資人之財產非輕，並不足取。惟考量楊鳳珠於原審審理中，已坦承犯行，且其與林裕國於本案中，實係投資金額最高之投資人，就其有提出單據部分之投資金額即達美金877萬8,000元（詳原判決附表十一編號4、5），仍積極與數十位投資人達成和解，實際賠償投資人之金額高達4,282萬4,403元（詳原判決附表十三之1），因本案投資人眾多，終未能與全部投資人達成和解或取得全部投資人之諒解，然仍堪認已盡力彌補其所造成之損害，犯後態度良好。兼衡告訴人或被害人就本案量刑所表示之意見，楊鳳珠過往無前科之素行、本案犯行期間非短、收受款項甚鉅、本案招攬之投資人數量與投資金額、犯罪動機、目的、手段，智識程度，過往工作經歷，目前經濟狀況、家庭狀況、提出之量刑主張及資料等一切情狀，量處如原判決主文第1項即原判決附表甲編號4「主文」欄所示之刑。
⑶期貨交易具有高度專業性與技術性，為免不諳期貨交易規則
之不特定大眾，因非法業者以低風險、高報酬之不當吹噓而吸引，未能縝密思慮即加入非法期貨交易，而陷於蒙受財產損失之高度風險，危及國家金融交易秩序，是有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格。本案中，熊原裔、陳達寓雖均欲以投資、招攬投資而獲利，卻不思循正途獲取金錢，未經機構主管機關許可，熊原裔對外招攬不特定多數人投資外匯息差交易或透過FindeX投資、代操外匯息差交易，陳達寓亦對外自任講師，對外招攬他人為其下線從事外匯息差交易，並進行一對一教導，擅自經營期貨經理及顧問事業，均破壞國家金融交易秩序，損及期貨業務之專業性，實屬不當。考量熊原裔、陳達寓於偵查、原審審理中均坦承犯行，熊原裔於案發時即盡力透過與澳洲ACDEX券商協商返還其代操之投資款，並與部分投資人達成和解，陳達寓亦於原審審理中依起訴書之主張繳回全部犯罪所得，均堪認犯後態度良好。兼衡告訴人或被害人就本案量刑所表示之意見，熊原裔、陳達寓過往均有前科之素行、非法經營期貨經理及其他期貨服務事業之期間、本案招攬之客戶數量、客戶委託投資金額（熊原裔代操部分）、犯罪動機、目的、手段，暨其等自述之智識程度，過往工作經歷，目前經濟狀況、家庭狀況等一切情狀，併考量熊原裔參與代操之金額甚高，則其判處得易服社會勞動之有期徒刑，尚有不足，分別量處如原判決主文第1項即原判決附表甲編號8、9「主文」欄所示之刑。
⑷並說明：楊鳳珠前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告
；陳達寓前雖有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告已失其效力。其等因一時失慮致罹刑典，犯後坦認犯行，足認對於社會規範之認知尚無重大偏離，倘即令其等入監服刑，恐未能收教化之效，反先受與社會隔絕之害，因認其等經此偵審程序及刑之宣告之教訓，應能知所警惕，所處之刑以暫不執行為適當，均宣告緩刑3年。另斟酌楊鳳珠及陳達寓所為本案犯行，顯然欠缺守法信念，為促使其日後重視法治，避免再度犯罪，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，應課予一定條件之緩刑負擔，令其等能從中記取教訓，促其遷善自新，故審酌其等各別參與時間、犯案情節、損害結果、賠償投資人情形等各節，依刑法第74條第2項第4款及第5款規定，附命其等於原判決確定之日起2年內，向公庫支付各如主文第1項即原判決附表甲編號
4、9「主文」欄所示金額，另附命向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供各如主文第1項即原判決附表甲編號4、9「主文」欄所示義務勞務時數之緩刑負擔，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知其等於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符緩刑之目的及收緩刑之實效。倘楊鳳珠及陳達寓違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷緩刑之宣告等旨。
⑸經核原判決關於張其元、熊原裔、楊鳳珠、陳達寓所為科刑斟酌之論述與卷內事證相符，量刑亦屬允當，應予維持。
⒊上訴意旨部分⑴檢察官上訴意旨略以：①本案澳洲ACDEX券商因豐盛基金及鴻
運基金所收受之款項高達美金6,295萬9,331元、447萬9,780元，折合新臺幣近20億元，然而張其元對於眾多投資人之投資損害未為實際賠償，無論係影響社會經濟秩序或侵害各別投資人之權益均甚為巨大，原判決量刑過輕，未能反應行為惡性，亦不足以填補投資人之損害。②楊鳳珠參與本案犯罪程度甚高，且未與本案眾多被害人達成和解，以本案之吸金規模、楊鳳珠與其夫即共犯林裕國投資金額高達美金877萬8,000元等情觀之，原判決量刑及諭知緩刑所附負擔均屬過輕，不符比例原則、罪刑相當原則。③熊原裔以推出FindeX之智能系統，陳達寓以自任講師、群組，教導其他投資人關於操作外匯息差交易之內容等方式，對外招攬投資人從事投資外匯息差之交易，就相關期貨交易提供研究分析意見及推介建議，熊原裔後續並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之代操業務，影響期貨交易秩序甚為重大，縱使渠等坦承犯行，仍不宜輕縱，且陳達寓之緩刑負擔亦屬過輕，未符合罪刑相當原則等語。
⑵張其元、熊原裔上訴意旨略以：①張其元部分：「豐盛環球控
股公司」與「豐盛環球控股股份有限公司臺灣辦事處」兩者為不同法人。其未以「賽席爾商豐盛環球控股股份有限公司臺灣辦事處」經營各項豐盛基金之銷售業務，是原判決認定其為法人之行為負責人共同犯銀行法乙節，顯有違誤。其係向林上紘公司領固定薪資之會計，是林上紘眾多員工之一，財務長名稱為林上紘所給予，目的係方便林上紘對外使用。其對於帳戶資金沒有實質支配權，係聽從林上紘指示而擔任公司負責人、Perfect公司股東及處理各項匯款，林上紘是公司營運決策、資金支配之人，其並無任何實質控制及決定、資金支配權限。其量刑應低於林上紘之刑，請求從輕量刑；②熊原裔部分：⓵原審未告知其所犯為期貨交易法第112條第5項第5款之罪，逕變更起訴法條而審理，使其未能充分防禦，顯已違背法令。⓶其未主動對外蒐羅投資對象，未賺取費用、利益，自己亦為被害人。其所代操之投資人，對於虛擬貨幣、息差交易運作模式有所認識，多為其親友，並非不特定民眾，其犯罪所生危害、手段、違法性程度較低。其已將代操投資款返還予投資人，有積極彌補損害之舉，唯一提告之告訴人亦同意不追究刑事責任、從輕量刑。其主動提出相關資料予偵查機關，偵、審中均坦承犯行，其與女友同住，父母、祖母需其提供經濟協助，原審量刑過重，請求從輕量刑各等語。⒋按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項
，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在處斷刑範圍內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。又法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院斟酌情形，認為以暫不執行為適當者，即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行，並無絕對必然之關連性；倘法院對於適用刑法第74條第1項之規定，未有逾越所規定之範圍，或恣意濫用其權限之情事，自難認為違法。
⑴查原判決關於張其元、熊原裔、楊鳳珠、陳達寓之量刑，已
依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，兼顧相關有利與不利之科刑資料，而在法定刑度內為刑之量定，並無違反比例原則、罪刑相當原則，抑或其他逾越法律、濫用裁量、輕重失衡之情事，要屬法院裁量職權之適法行使，核無違法或不當。又原判決亦載敘對於楊鳳珠、陳達寓所受刑之宣告以暫不執行為適當之理由，另為使楊鳳珠、陳達寓記取教訓，強化法治觀念，填補對法秩序造成之破壞，認應課予各如原判決
主文第1項即原判決附表甲編號4、9所示緩刑負擔等旨。經核原審已說明其宣告緩刑之理由，亦未濫用其裁量權，自難指為違法。檢察官、張其元、熊原裔猶執上揭情詞分別指摘原判決量刑過輕、過重，或緩刑之負擔條件不當等語，而提起本件上訴，均無可採。
⑵本件檢察官、張其元、熊原裔不服原判決而提起本件上訴，
檢察官就此部分陳明僅就原判決關於刑之部分提起上訴；張其元、熊原裔均陳明僅就原判決之刑及沒收部分（沒收部分詳下述）提起上訴，犯罪事實及罪名部分均沒有上訴等語，已如前述。是依刑事訴訟法第348條第1、3項規定，原判決關於張其元、熊原裔之犯罪事實、罪名部分自不在本院審判範圍。張其元、熊原裔既已明示於上開範圍內提起上訴，仍就原判決關於犯罪事實及罪名為爭執，自非適法，亦無可採。
⑶原審固於審判期日未告知熊原裔罪名之變更，惟本件熊原裔
被訴犯罪事實，為熊原裔及其辯護人所明悉，尚無混淆之虞。而原審係將檢察官所引期貨交易法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪，變更為同法同條項第5款之非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪，二罪本質上均係處罰違法經營期貨業務，僅係直接經營與代操、推介建議之犯罪態樣之不同，刑度亦均相同。原審於審判過程中已就熊原裔所犯罪名、應變更罪名之構成要件等節為實質之調查，縱未為上開罪名變更之告知，對熊原裔及其辯護人防禦權之行使尚無妨礙；原審之程序縱有瑕疵，亦因本院已踐行告知變更後罪名之程序（見本院金上重訴16卷六第293頁）而治癒。
況熊原裔於本院審理時，已陳明僅就原判決之刑及沒收部分提起上訴，犯罪事實及罪名部分均沒有上訴等語，可見熊原裔甘服原審變更起訴法條後所論之期貨交易法第112條第5項第5款之罪名。是熊原裔上訴意旨⓵指摘原審違法或不當，亦非可採。
㈡原判決關於張其元、熊原裔之沒收部分⒈原判決業已敘明：⑴林上紘、張其元於本案中參與澳洲ACDEX
券商之營運，先後擔任公司負責人，由林上紘負責對外行銷、開拓業務，張其元則負責處理操盤、財務及國內外金流分配，兩人以分工方式，與彼此或其他共犯共同完成、遂行本案犯行長達數年，關於此段期間之犯罪所得，林上紘、張其元均擁有支配權。蓋本案就豐盛基金、鴻運基金之收款帳戶僅有起訴書附表二編號1、6之帳戶為劉光才管理，劉光才再將款項匯至澳洲ACDEX券商指定帳戶以外（見原審金重訴卷四第92至93頁），其餘帳戶均為林上紘、張其元透過人頭或海外公司收款，屬其等可實質管理、支配之帳戶，且林上紘成為澳洲ACDEX券商實際負責人之109年9月7日後，息差交易投資人之投資款係直接匯入起訴書附表二所列帳戶，或匯至林上紘為實質負責人之薩摩亞商大華新瑞股份有限公司帳戶，鴻運家族尊爵理財辦公室（下稱鴻運MFO）款項則多由林上紘、張其元招攬並投入張其元提供之電子錢包，海外匯回臺灣之款項則係匯至四維貿易有限公司、寶源資產股份有限公司、紘威傳媒股份有限公司、紘威資產管理科技股份有限公司（上開4家公司合稱紘威傳媒公司等4家公司），可見金流均係在林上紘或張其元實質掌控之公司、帳戶間流轉，並由張其元統合、分配金流，此情亦經張其元、林上紘於原審審理時證述相符，足見林上紘、張其元就本案109年9月7日後息差交易、豐盛基金、鴻運基金、鴻運MFO自投資人所收得投資款，均有實質支配權。關於投資款之使用方式，業據張其元於偵查、原審審理時自承相關款項並未依約投資外匯息差交易，而係挪為支付先前投資人利息及本金出金、相關帳戶服務費、豐盛公司行政費用、員工薪資、辦公室房租等行政費用及日常雜支、張定國保護費、償還林上紘貸款、林上紘購買美股AAGH股票及投資新冠試劑製造等用途使用（見臺北地檢署112年度他字第9308號卷〔下稱他9308卷〕五第575至577、579頁、他9308卷七第364至366頁、臺北地檢署112年度聲羈字第50號卷第131頁、臺北地檢署113年度偵字第6029號卷〔下稱偵6029卷〕四第264至266頁、原審金重訴卷一第
240、242頁、原審金重訴卷三第13頁、原審金重訴卷四第92至95頁），亦核與張其元自行製作之帳目表、林上紘向澳昇生技公司購買AAGH股票之股份轉讓買賣合約、新加坡第三方代收轉付款111年1月5日合約協議書（見偵6029卷一第237、
261、303至306頁）及如原判決附表四、原判決附表六、原判決附表六之1、原判決附表七所示證據相符。再觀察上開投資款匯回臺灣後之資金流向（未匯回臺灣部分之資金，卷內無相關外國銀行帳戶資料可參），匯往紘威傳媒公司等4家公司之金額達美金4,145餘萬元（詳見原判決附表十），上開款項中亦有大額資金再匯入張其元、林上紘、林上紘之子林敬耘之個人帳戶，資金於各帳戶間亦有互相流動之複雜洗錢犯行。以張其元彰化商業銀行之帳戶（帳號：00000000000000號，下稱張其元彰銀0000個人帳戶，金流詳見原判決附表九、原判決附表十）之交易為例（見卷外調查局證據五七八光碟/證據八/彰化商業銀行113年3月18日彰作管字第1130018187號資料夾/交易明細(轉檔)-臺北市處.xlsx），張其元曾自109年1月9日至111年6月14日多次以該帳戶，轉款至林敬耘之帳戶，金額共計2,503萬9,000元，並由張其元於109年1月16日至111年3月23日多次提領現金共計2,022萬9,800元。就此事實，林上紘於調詢及偵訊時自承林敬耘帳戶所收受資金為其所有，供其還借款或投資款，該等資金來源確為ACDEX券商收受投資人之投資款項 (見他9308卷七第392頁、偵6029卷一第87至89頁)。此外，張其元彰銀0000個人帳戶之交易紀錄備註中，亦有大量記載「林董交際費」、「林伯父款項」、「林伯父外匯」、「勝慈基金」、「林董房貸」、「林董款項」、「大華墊款」、「瑞豐墊款」、「林董支票」、「代墊勝慈」等林上紘私人或其掌控公司支出之內容，張其元更稱自勝慈基金會所領款項有用於豐盛基金派息之用（見偵6029卷二第630頁），顯見本案投資款無論流入紘威傳媒公司等4家公司，或輾轉流入張其元彰銀0000個人或其他帳戶，均無法明確切割使用目的，亦無從由帳戶名義人知悉該款項是何人使用，而係由張其元因應當時需要，統籌分配全數資金及應自何帳戶流入及流出。張其元雖辯稱本案資金均係依林上紘指示匯款，其僅有領取薪資，並未取得薪資以外之不法所得等語。然細究相關金流，張其元除領有薪資，其彰銀0000個人帳戶於109年1月至112年12月20日期間之交易明細備註中，實有多筆顯示家用，或匯至其妻鄭宜婷銀行帳戶之款項，單就此部分之金額即至少達430萬3,959元，且前述帳戶亦有高達3億3,594萬餘元之款項係流至帳號：0000000000000000之遠東銀行帳戶，經原審函詢遠東銀行，前開帳戶對應之實體帳戶所有人為幣託科技股份有限公司（見原審金重訴卷五第403至404頁)，應係用以購買虛擬貨幣之用，佐以前述鴻運MFO吸收資金之錢包為張其元提供，堪認上開款項亦係張其元所分配使用（卷內無任何張其元購買虛擬貨幣後返還投資人之證明），是由上開情形觀之，張其元辯稱投資款均為林上紘挪用，其僅有取得薪資云云，與事實不符，亦不足採，自應與林上紘就全部犯罪所得共同負責。準此，林上紘、張其元既係共同經營澳洲ACDEX券商，就本案之犯罪所得均享有支配權，事實上亦有各自分得收益之情形，無從明確劃分彼此間分配之金額，是本案就張其元所應予沒收之犯罪所得數額，應以林上紘、張其元於109年9月7日接手澳洲ACDEX券商後，全部之投資款總額，扣除已退還給投資人之本金（即出金金額，至依基金之約定分配利息部分，並非返還，性質上僅係其等為繼續犯行、對外維持正常收益假象而支出之犯罪成本不予扣除），再扣除共犯獲分配款項、返還被害人邱奕珩之部分款項後，由張其元與林上紘平均分配剩餘金額之方式估算，依此估算結果，認定其二人之犯罪所得各為9億6,743萬2,209元（小數點後四捨五入，理由、計算式及證據出處均詳見原判決附表十一編號3以及原判決附表十一之1）。⑵熊原裔就本案之犯罪所得，係其代操時與投資人約定之系統服務費，換算新臺幣後，熊原裔之犯罪所得為8萬646元（理由、計算式及證據出處均詳見原判決附表十一編號8）。因而沒收張其元、熊原裔之犯罪所得，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨。經核原判決就此部分犯罪所得之認定，並無違誤，應予維持。
⒉⑴張其元上訴意旨略以：①其對投資款無實質支配權，就犯罪
所得應僅對林上紘諭知沒收。②若認定其依林上紘之指示管理投資款而具共同正犯關係，亦是諭知與林上紘共同沒收犯罪所得，而非對其各別沒收；⑵熊原裔上訴意旨略以：其未因於本案賺取任何費用，並無任何犯罪所得，原判決誤認其有8萬多元之犯罪所得而宣告沒收，尚有違誤各等語。⒊按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪
所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。又該項「估算」依立法說明，不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。法院如已查明作為估算基礎的連結事實，盡可能選擇合適的估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，自難指為違法。⑴關於張其元犯罪所得之估算，原判決係依憑張其元部分不利
於己之供述、林上紘之證述、張其元自行製作之帳目表、林上紘向澳昇生技公司購買AAGH股票之股份轉讓買賣合約、新加坡第三方代收轉付款111年1月5日合約協議書及如原判決附表四、原判決附表六、原判決附表六之1、原判決附表七所示相關事證，認定張其元與林上紘共同遂行本案犯行期間之犯罪所得均擁有實質支配權，事實上各自分得收益，無從明確劃分彼此間分配之金額等情。並以林上紘、張其元於109年9月7日接手澳洲ACDEX券商後，全部之投資款總額，扣除已退還給投資人之本金，再扣除相關共犯獲潤、返還被害人邱奕珩部分款項後，由張其元與林上紘平均分配剩餘金額，認定張其元之犯罪所得為9億6,743萬2,209元（理由、計算式及證據出處均詳見原判決附表十一編號3以及原判決附表十一之1）。經核與卷證資料悉無不合，並非僅憑臆測而為論斷，就張其元所持前開辯解，亦說明何以不足採取之理由，自無違法或不當。是張其元上訴意旨①猶執陳詞，主張其對投資款無實質支配權等語，要無可採。又共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人分得之數為之。是若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；倘共同正犯個人確無所得或就犯罪所得無處分權限，且與其他成員亦無共同處分權限者，固無從諭知沒收。然若共同正犯對於犯罪所得實際上有共同處分權限，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確時，參照民法第271條、民事訴訟法第85條第1項前段等規定之法理，應按其共同正犯人數平均計算認定個人分得之數，沒收、追徵該犯罪所得（最高法院109年度台上字第1154號判決意旨參照）。
查本件張其元就與林上紘共犯本件犯行之犯罪所得，均有實質支配權，而得各自取得、分受該犯罪所得，2人間無法明確劃分彼此分潤關係，業經論述、說明如上。參照民法第271條、民事訴訟法第85條第1項前段等規定之法理，應按其共同正犯人數平均計算認定個人分得之數，沒收、追徵該犯罪所得，是原審以均分方式估算本件張其元之犯罪所得，並無違誤。是張其元上訴意旨②主張前開犯罪所得應與林上紘共同沒收等語，亦無可採。
⑵關於熊原裔犯罪所得之估算，原判決係以其所認定之犯罪事
實三（含原判決附表五：FINDEX MFO交易〔下稱〕FINDEX MFO交易表）為依據。依FINDEX MFO交易表所示「存入本金」欄之「加總」欄為USDT（下稱泰達幣）278萬4,610元，扣除熊原裔自行投資部分之泰達幣56萬3,486元（見FINDEX MFO交易表編號24）後為泰達幣222萬1,124元；FINDEX MFO交易表所示「績效獎金」欄之「獲利」欄之「加總」欄為泰達幣18萬4,856元，扣除熊原裔自行投資部分之獲利部分泰達幣4萬958元（見FINDEX MFO交易表編號24）後為泰達幣14萬3,898元（下稱「扣除熊原裔部分後之獲利」）。則FINDEX MFO交易表不包括熊原裔投資部分，其獲益比6.48％（小數點第二位以下四捨五入，計算式：扣除熊原裔投資部分後，泰達幣14萬3,898元〔總獲利〕除以泰達幣222萬1,124元〔總本金〕等於6.48％，下稱「扣除熊原裔部分後之獲益比」），因卷內並無詳細之每月投資收益資料，爰對照熊原裔電腦所扣得、與共犯陳達寓手機扣得之外匯套息獎金制度一致之簡報所載外匯獎金制度（見偵6029卷四第427頁）「月營運績效5％-9.99％」扣取「系統服務費2％」（按「扣除熊原裔部分後之獲益比」〔6.48％〕落在5％-9.99％間），作為計算熊原裔代操投資之犯罪所得，「扣除熊原裔部分後之獲利」為泰達幣14萬3,898元乘以2％等於泰達幣2,877.96元，此即為熊原裔本件估算之犯罪所得。再以109、110年度中央銀行公告之美金兌換新臺幣最低平均匯率1（美金）：28.022（新臺幣）換算，本件熊原裔之犯罪所得為8萬646元（計算式：泰達幣2,87
7.96元乘以28.022等於8萬646元）。是原審前開就熊原裔犯罪所得之估算，已就查明之相關犯罪事實及事證，作為估算基礎的連結事實及依據，並以合適的估算方法，估算熊原裔之犯罪所得，核無違誤。熊原裔上訴意旨空言否認其無犯罪所得等語，並非可採。
㈢綜上所述，檢察官、張其元、熊原裔前揭上訴皆無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第4、5款，判決如主文。
本案經檢察官林俊言提起公訴、移送併辦，檢察官羅嘉薇、楊婉鈺移送併辦，檢察官林俊廷提起上訴，檢察官邱文中、陳淑雲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
刑事第二十四庭審判長法 官 林庚棟
法 官 陳思帆法 官 蔡羽玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳語嫣中 華 民 國 115 年 2 月 25 日附表被告 繳交犯罪所得金額（新臺幣） 證據出處 許獻中 100萬9,266元 ⒈被告繳交犯罪所得資料單（見本院金上重訴16卷三第37頁） ⒉本院114年贓字第409號收據（見本院金上重訴16卷三第38、47、153頁）