臺灣高等法院刑事判決114年度金上重訴字第27號上 訴 人即 被 告 葉士銘選任辯護人 王東元律師(法扶律師)上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度金重訴緝字第2號，中華民國113年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第15577號、第20010號、第25084號、第25085號；移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第30665號、110年度偵字第5811號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：本件上訴人即被告葉士銘（下稱被告）提起第二審上訴，於本院審理時已請辯護人表示稱：僅就原審有罪部分提起上訴，不另為無罪諭知部分不在上訴範圍等語（見本院訴字卷第189頁），而檢察官並未上訴，是依刑事訴訟法第348條規定，原判決不另為無罪諭知部分，即非本院審理範圍，先予說明。
二、經本院審理結果，認第一審以被告係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人行為負責人非法經營收受存款業務因犯罪獲取之財物達新臺幣1億元以上罪，量處有期徒刑5年，並諭知沒收、追徵未扣案之犯罪所得新臺幣212萬1,333元。經核原判決認事用法、量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：㈠被告並非建富集團之核心成員，雖係掛名負責人，實僅係同
案被告王安石、宋慧喬之跑腿助理，未有相關投資、規劃之能力及權限，尚非集團內不可或缺之角色，自應成立幫助犯而非共同正犯。
㈡又被告本案係聽命於同案被告王安石、宋慧喬行事，因不具
備相關金融知識，且僅專科畢業，而建富集團復聘請諸多社會賢達人士招攬業務，被告始一時誤信該集團相關業務之合法性，應可依刑法第16條規定減輕或免除其刑。
㈢本案在犯罪分工之重要性上，被告應不及擔任公司副總經理
、講師並負責開發投資客戶之同案被告蔣華榮，且被告之犯罪所得亦較其低，然原審量處被告重於蔣華榮之刑度，應有違平等原則等語。
四、經查：㈠按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯
罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。經查，證人即同案被告陳萱玲於偵查中證稱：我是建富集團的房地產老師，該集團掛名的負責人是葉士銘，他處理業務偏機密性，因為他與王安石交情很好，葉士銘也會協助招攬學員，而房產致富專案要將不動產過戶給學員，也是他經手，另因葉士銘是掛名負責人，所以集團契約都是他簽約等語（見偵字第18577號卷第88頁反面至89頁），被害人許佳蓉於原審亦陳稱：我去建富集團時，有看到葉士銘在開招商會時播放簡報等語（見原審卷一第139頁），由上可知本案被告除因掛名建富集團旗下公司負責人而執行相關行政事務外，亦確有實際招攬客戶並經手吸金事務，更因此等行為領有固定薪資而獲有報酬，顯與王安石、宋慧喬等人有非法吸金之犯意聯絡，且已為構成要件之行為，非僅止於幫助犯意、行為，自屬正犯。
被告辯稱其本案所為僅屬幫助犯云云，自非可採。
㈡按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。
又法律頒布，人民即有知法守法之義務，因此行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，不可擅自判斷，任作主張，必要時尚須向能夠提供專業意見之個人或機構查詢，而行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。查被告於行為時係40餘歲之成年人，於本院審理時自陳：學歷大學畢業，本案加入建富公司之前曾在燦坤做過作業員等語（見本院訴字卷第247頁），足見其受有相當程度之教育，亦有相當社會工作之歷練，是依其社會生活之通常經驗與智識思慮，當可知悉投資人加入建富集團投資方案獲利遠高於一般金融市場數倍之多，與一般投資人就其選擇之投資工具必須自負盈虧之常態迥異，故其向不特定之投資人招攬加入建富集團投資方案並約定給付與本金顯不相當之利息，客觀上屬銀行法第29條之1之「準收受存款」行為，而建富集團並非銀行，其前開所為招攬不特定大眾投資該方案，屬未經核准經營銀行收受(準)存款業務之情，且其所處生活環境，尋求專業人士之法律諮詢自非困難，然其並未提出就本案是否涉及不法有何諮詢或查證之情事，主觀上難認有何無違法性之認識而自信為合法，在客觀上亦難認有何正當之理由，或依其客觀情節，係無法避免，而屬可避免之違法性錯誤，被告辯稱誤信建富集團相關業務為合法云云，無可採信，自無從依刑法第16條規定減輕或免除其刑。至本案部分投資契約固然有經民間公證人喬書漢予以公證，此經證人喬書漢於原審證述在卷(見原審金重訴26卷四第152至158頁)，並有相關投資契約在卷可查 (見偵字第20010號卷一第177至180頁)。惟參酌證人喬書漢於原審證稱：
「……基本上我大概會問一下你們在斡旋什麼東西，這我都會問，他們講是投資什麼，但確實我沒有看到。雙方都確認是有的，我說有什麼事實可以證明，他們願意說，就開立本票，所以本票是在這裡開的，另外我也特別強調，有關利息的問題，有個利率的規定，當然依現在洗錢防制法觀念，我似乎應該更精細，但當時還沒實施，且我是特別問過當事人，雙方當事人都確認了，他們才做……」，「(銀行法第29條、第29條之1，就此兩條文內容是否了解？)我認為我沒有回答的義務，公證的東西在公證文書裡面了，如果是不對的話，自然會由主管機關認定」等語(見原審金重訴26卷四第154至155頁)。可見證人喬書漢於公證時係著重者於確認請求人是否確有契約書所載之意思，而非確認該等契約書內容是否適法。況該公證過程，係被告完成招攬吸收資金後，始行製作之文書作業，旨在確保投資人相信建富集團已實際收訖投資資金，建富集團允諾依契約條款給付利息、到期返還款項予投資人等權利義務關係，故亦不能作為被告有正當理由不知法律，且無法避免之有利證據。
㈢又原判決援引刑法第59條規定酌減其刑後，已審酌被告加入
建富集團後，即配合共同被告王安石、宋慧喬指示行事，而與上開共同被告一同招攬不特定人參與投資，其等吸收資金規模甚鉅，可見被告犯行已對我國健全之金融秩序造成侵害，且犯罪行為所生之實害及危險程度非輕，助長投機風氣，更使投資人蒙受財產損失，實應予非難，又被告知本案將為警查獲即逃亡海外，直至因中風需就醫始返國，並於原審坦承犯行之犯後態度；又被告為本案犯行前，並無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷足佐，素行尚可；復考量被告僅為公司之登記負責人，並非建富集團所屬公司之實質負責人，是其對本案犯罪之貢獻程度及犯罪支配力顯較共同被告王安石及宋慧喬較低；併考量被告非法吸金犯行之期間、本案犯行之分工情形、獲取之犯罪所得利益之數額，且尚未繳回所獲取之犯罪所得；兼衡其犯罪動機、目的、手段，暨其於原審自承之智識程度及家庭生活狀況、被害人於原審所表示之意見等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且本案被告不僅擔任建富集團旗下公司之登記負責人，更有實際招攬客戶並經手吸金事務之行為，已如前述，所為核屬本案吸金犯罪之重要核心行為，與同案被告蔣華榮擔任建富集團旗下公司副總經理、講師並負責開發投資客戶之犯罪情節相比，被告之分工情形難認有較輕之情，又被告本案犯罪所得雖略低於蔣華榮，然蔣華榮於法院審理時已有繳回部分犯罪所得，而被告迄未繳回犯罪所得，其等犯後態度亦屬有別，是原審量處被告略重於同案被告蔣華榮之刑度，尚無量刑失衡而有違罪刑相當原則，況原審就被告本案所犯已適用刑法第59條規定酌減其刑，亦無何過重之情，被告仍執前詞請求再給予較輕之寬典，並無足取。
㈣據上，被告上訴意旨所指各節，均難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林俊廷提起公訴及移送併辦，檢察官戴東麗到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事第二十六庭審判長法 官 游士珺
法 官 陳勇松法 官 葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙俊凱中 華 民 國 114 年 8 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條第1項違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
銀行法第125條第3項法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附件：臺灣臺北地方法院113年度金重訴緝字第2號刑事判決