臺灣高等法院刑事判決114年度金上重訴字第41號上 訴 人即 被 告 高可霓選任辯護人 劉嘉宏律師(法扶)上 訴 人即 被 告 陳素雲選任辯護人 馮聖中律師上 訴 人即 被 告 林勳華
黃大忠上 一 人選任辯護人 周宛蘭律師上列上訴人即被告等因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度金重訴字第5號，中華民國113年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第39594號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於高可霓之刑及應執行刑部分，暨陳素雲、林勳華、黃大忠之刑及犯罪所得沒收部分，均撤銷。
二、上開撤銷部分，各處如下之刑、應執行刑及沒收：
(一)高可霓所犯三罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣18萬元。
(二)陳素雲處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。已繳交之犯罪所得新臺幣1萬7,000元，沒收之。
(三)林勳華處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。已繳交之犯罪所得新臺幣3,000元，沒收之。
(四)黃大忠處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣5萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣8萬元，沒收之。理 由
一、本院審理範圍：依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本案上訴人即被告高可霓已陳明僅就原判決之量刑部分；上訴人即被告陳素雲、林勳華、黃大忠已陳明僅就原判決關於量刑及沒收部分提起上訴（本院卷第265至267、387至388頁），是本院審理範圍僅限於高可霓之刑及陳素雲、林勳華、黃大忠之刑及沒收部分，並以原判決認定之犯罪事實及罪名為審酌依據。
二、本案減刑事由：
(一)刑法第31條第1項但書規定部分：
1、黃大忠有刑法第31條第1項但書減輕規定之適用：黃大忠雖與法人冠德資產管理有限公司（下稱冠德公司）中壢據點之行為負責人共同實行犯罪，依刑法第31條第1項前段成立與法人之行為負責人共同犯非法經營證券業務罪，惟黃大忠係受僱於上開公司始為本案犯行，其非居犯罪核心主導地位，惡性及造成之法益侵害亦較為輕微，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。
2、陳素雲、林勳華無刑法第31條第1項但書減輕規定之適用：陳素雲、林勳華雖非原判決事實欄一(三)所示環球互動網路股份有限公司（下稱環球公司）之負責人，惟倘非其等借款予環球公司負責人，將難以完成本案犯行，則其等於本案借款驗資行為均居於犯罪支配核心地位，其等可責性較該公司負責人而言，並無較低之情形，爰均不依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。
(二)刑法第59條規定部分：
1、高可霓之辯護人辯以：高可霓擔任環球公司負責人僅係人頭，尚無參與公司營運，請依刑法第59條減輕其刑等語；陳素雲之辯護人辯以：陳素雲已坦承犯行，並繳納全部犯罪所得，其年事已高且罹患心臟疾病、心血管疾病及重度憂鬱症，倘入監執行恐危及生命，請依刑法第59條減輕其刑等語。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查高可霓於本案期間先後擔任環球公司董事長及監察人，並經手本案虛偽增資款項；陳素雲提供資金供環球公司作為收足增資股款之用，其出借之資金非微；且高可霓、陳素雲於本案行為時，為身心健全之成年人，智識程度及社會經驗均無明顯匱乏之虞，當可期其等守法自重；再審酌其等於本案之犯罪情狀，無不得已而為之情由，難認其等有何在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之情，均無適用刑法第59條之餘地。高可霓、陳素雲之辯護人主張應適用刑法第59條酌減，尚非可採。
2、至於林勳華、黃大忠部分，林勳華所犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，居於犯罪核心地位（如上所述），且於本案之犯罪情狀無不得已而為之情由，難認有何在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之處；而黃大忠業依刑法第31條第1項但書減刑，本案於其所犯證券交易法第175條第1項非法經營證券業務罪之法定刑範圍為量刑，亦難認有何情輕法重之情事，均無從適用刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。
三、本院撤銷原判決（關於高可霓之刑及應執行刑部分；陳素雲、林勳華、黃大忠之刑及沒收部分）並予改判及量刑之理由：
(一)原審審理後，就高可霓、陳素雲、林勳華共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪（高可霓共計3罪）；就黃大忠與法人之行為負責人共同犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪，各予科處其刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及對於陳素雲、林勳華、黃大忠為相關沒收、追徵之宣告，固非無見。惟查：⒈原審未及審酌下列事項，容有未洽：⑴被告等4人於原審均否認犯行，然於本院審理時均已坦承全部犯行，深表悔意，其等犯行之量刑基礎已有變更。⑵陳素雲、林勳華、黃大忠於本院審理時，均繳交全部犯罪所得（犯罪所得之認定詳後述），其等沒收部分已無須追徵價額之情況，且影響於原判決之量刑。⒉黃大忠部分：原審就本案涉犯非法經營證券業務罪犯行之未上訴被告，各判處有期徒刑3月或2月，就涉犯相同罪名之黃大忠，因其否認犯行而判處有期徒刑6月，然查黃大忠所為犯行，尚無較上開涉犯相同罪名之同案被告為重（如銷售張數等）之情節；又犯後態度雖為量刑審酌事由之一，惟刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）等權，以及不自證己罪特權，均係被告基本訴訟之權利，則法院就被告否認犯行所處之量刑，仍須符合罪刑相當原則及比例原則，原審此部分所為量刑，尚有未妥。綜上，高可霓、陳素雲之辯護人主張適用刑法第59條減輕規定，固為無理由，然被告等4人請求從輕量刑，暨陳素雲、林勳華、黃大忠已繳交應沒收之犯罪所得而無須追徵價額部分，則有理由，原判決復有上開可議或未及審酌之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於高可霓之刑部分；陳素雲、林勳華、黃大忠之刑及沒收部分，均撤銷改判，高可霓有期徒刑定應執行刑部分失所附麗，應併予撤銷。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌高可霓於原判決事實欄一(一)(二)(三)所載犯行期間先後擔任環球公司董事長、監察人，明知未實際收取公司增資登記所需之現金股款，竟以申請文件表明收足，進而向主管機關申請資本額變更登記，並由陳素雲、林勳華就原判決事實欄一(三)部分提供資金供環球公司虛偽增資，其等損及主管機關對於公司資本正確性之監督管理，破壞財務報表及公司登記簿等文書之公信力；黃大忠未經主管機關許可，違法對外經營證券業務，所為足以損害證券交易市場正常發展，擾亂金融秩序，被告等4人所為均應予非難。另審酌被告等4人於偵查及原審否認犯行，然於本院審理時，深知悔意業已坦承犯行之犯後態度；高可霓無犯罪所得，陳素雲、林勳華、黃大忠於本院已繳交全部犯罪所得；並考量被告等4人犯罪動機、目的、手段；高可霓自陳大學畢業，現於補習班打工，月薪新臺幣（下同）3萬多元，已訴請離婚，有一個在工作的28歲小孩，須扶養近90歲身體狀況不好的父親；陳素雲自陳高中畢業，已退休，之前是家庭主婦，已婚，靠先生退休金生活，小孩已各自婚嫁，有心臟病、嚴重憂鬱症並有提出醫師診斷證明；林勳華自陳陸軍官校專修班畢業，已退休，有2名女兒會給生活費，有健忘症、高血壓、糖尿病；黃大忠自陳高中畢業，目前做租賃業，月收入3萬多元，離婚，須扶養父母及就讀幼稚園的小孩，有腸胃方面疾病（本院卷第281至282、289、291、408頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項(一)至(四)所示之刑，並均諭知宣告易科罰金之折算標準；另為貫徹罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪，以實現刑罰權之公平正義，審酌高可霓所犯各罪之罪名相同、手段接近及罪責非難重複性較高等情，定其應執行之刑如主文第二項
(一)所示，並諭知易科罰金之折算標準。
(三)宣告緩刑與否之說明：按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。是宣告緩刑者，須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其前提，且以有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形為限。經查：
1、高可霓、黃大忠未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可查，其等因一時失慮致罹刑典，惟均已坦承犯行，且高可霓無犯罪所得、黃大忠已繳交全部犯罪所得。復審酌高可霓雖有經手本案虛偽增資款項，然相關不實之公司資產負債表、股東繳納股款明細表，係由共犯楊勝惠持該等文件向主管機關申請增資及發行新股，堪認高可霓尚非本案未繳納股款犯行之主導者；黃大忠係受僱於冠德公司中壢據點而非法經營證券業務，亦非居支配主導地位，其等惡性尚非重大；並綜合評估其等年齡、教育程度、家庭狀況等因素，倘令其等入監服刑，恐未收教化之效，即先受與社會隔絕之害，而刑事法律制裁本即屬最後手段性，刑罰對於被告之效用有限，作為宣示之警示作用即為已足，藉由較諸刑期更為長期之緩刑期間形成心理強制作用，更可達使被告自發性改善更新、戒慎自律之刑罰效果。本院認高可霓、黃大忠經此偵審程序及罪刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，若能繼續在社會中工作，發揮所長，仍值期待有所作為，進而回饋社會，應更符合刑期無刑所欲達成之目的，因認對其等宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定各予宣告緩刑2年，以啟自新。又其等為本案犯行，顯示守法觀念不足，為使其等於緩刑期間內，能知所戒惕，導正其行為，並記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，爰再依刑法第74條第2項第4款規定，諭知應各於判決確定後1年內分別向公庫支付如主文第二項(一)、(四)所示之金額，以促其等澈底悔過，並收矯正及社會防衛之效。
2、陳素雲前曾多次違反公司法等案件，經法院判決有罪確定，均宣告緩刑，緩刑期滿皆未經撤銷。又於民國105至106年間因違反公司法等案件，經臺灣臺北地方法院於113年12月31日以113年度原訴字第4號、113年度訴字第552號判決共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪共30罪、共同犯使公務員登載不實罪共6罪，應執行有期徒刑2年6月，上訴後由本院以114年度上訴字第5115號案件審理中，尚未確定等情，有法院前案紀錄表、判決書在卷可考，足認陳素雲一再涉犯與本案情形相仿之犯罪行為，本案自不宜為緩刑之宣告。
3、林勳華前因違反公司法等案件，經臺灣高等法院臺南分院以110年度醫上訴字第484號判處有期徒刑4月，於110年9月11日判決確定，並於111年1月4日執行完畢後未滿5年，又再受本件有期徒刑以上刑之宣告，即不符合刑法第74條第1項所明定得諭知緩刑之要件，自不得宣告緩刑。
四、犯罪所得之沒收：
(一)陳素雲、林勳華部分：林勳華仲介陳素雲將資金貸予環球公司辦理登記驗資，陳素雲出借5,800萬元，一日收取萬分之3至萬分之4的手續費，大約1萬7,000元，由林勳華支付陳素雲現金，林勳華則向環球公司借貸人收取大約2萬元之手續費等情，業據林勳華、陳素雲於調詢時供承無訛（111偵39594卷二第7、97頁）。
依此認定：
1、陳素雲出借貸款而向林勳華收取手續費1萬7,000元，即為陳素雲之犯罪所得，已於本院自動繳交，有被告繳交犯罪所得資料單及收據附卷為憑（本院卷第313至314頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
2、林勳華向環球公司借貸人收取手續費2萬元，扣除其交付陳素雲之1萬7,000元，差額3,000元（計算式：20,000－17,000元＝3,000）即為林勳華之犯罪所得，已於本院自動繳交，有被告繳交犯罪所得資料單及收據附卷為憑（本院卷第315至316頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
(二)黃大忠部分：依原判決認定之犯罪事實，黃大忠本案非法經營證券業務而於冠德公司中壢據點以60萬元價格售出環球公司股票10張（仟股），即以每股60元價格售出（計算式：600,000÷10÷1,000＝60）。又證人即另案被告即時任冠德公司中壢據點主管張智琳（所犯非法經營證券業務罪，經臺灣桃園地方法院106年度壢金簡字第1號判決確定）於原審審理時證稱：公司業務員對外推銷股票，每成交一張最少有8,000元的奬金等語（原審卷二第231至232頁），此核與另案被告即時任冠德公司中壢據點業務員劉亭萱（所犯非法經營證券業務罪，經臺灣桃園地方法院106年度壢金簡字第1號判決確定）於另案供稱：銷售股票一張之佣金為8,000元等語（本院卷第343頁）相符，且劉亭萱係以每股62元售出其他未上市公司股票（本院卷第337頁），核與黃大忠以每股60元售出環球公司股票之價格相近。綜上各情，足認黃大忠每售出一張股票可得佣金8,000元，依此計算黃大忠銷售環球公司10張股票而取得佣金8萬元（計算式：8,000×10＝80,000），即為黃大忠之犯罪所得，業據黃大忠所不爭執（本院卷第388頁），並於本院自動繳交，有被告繳交犯罪所得資料單及收據附卷為憑（本院卷第345至346頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
五、被告林勳華經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱立豪提起公訴，檢察官陳彥章到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
刑事第二十四庭審判長法 官 林庚棟
法 官 蔡羽玄法 官 姜麗君以上正本證明與原本無異。
除黃大忠非法經營證券業務罪部分，不得上訴外，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫佳蒨中 華 民 國 115 年 3 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第1項經法院判決有罪確定後，由中央主管機關撤銷或廢止其登記。但判決確定前，已為補正者，不在此限。
公司之負責人、代理人、受僱人或其他從業人員以犯刑法偽造文書印文罪章之罪辦理設立或其他登記，經法院判決有罪確定後，由中央主管機關依職權或依利害關係人之申請撤銷或廢止其登記。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。