臺灣高等法院刑事判決114年度金上重訴字第9號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 周國興選任辯護人 林立群律師
姜萍律師黃炫中律師上列上訴人等因被告違反證券投資信託及顧問法等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金重訴字第24號，中華民國113年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第7440號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、周國興明知對客戶委任交付之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金融監督管理委員會(下稱金管會）申請核准，經金管會許可後始得營業。詎其未具備上開特定條件及經金管會之核准，為藉代客操作獲利，竟基於非法經營有價證券全權委託投資業務之犯意，自民國97年9月起至106年9月止，受陳志鴻之授權委託，由陳志鴻於附表一所示時間，匯款如附表一所示金額至周國興名下帳戶內，周國興再以其自己之價值分析、投資判斷，決定股票買賣標的、時間、數量及價格，反覆為陳志鴻執行股票投資、交易，並以每月證券交易手續費之折讓款項二分之一作為報酬，而非法經營有價證券全權委託投資業務，因而取得報酬共計新臺幣(下同)1,121萬9,758元（詳如附表三所示）。
二、嗣因周國興代操股票頻生虧損，陳志鴻遂再與周國興約定若係伊指示買入之特定股票，周國興須為陳志鴻買入，並於徵得陳志鴻同意後始得賣出，陳志鴻遂於附表二所示時間，匯款如附表二所示金額至周國興名下帳戶內，委託周國興依其指示買入在櫃檯買賣中心上櫃交易之「譜瑞-KY」（交易代號：4966）、「佳邦」（交易代號：6284）等股票。詎周國興明知自己係受陳志鴻委任，以陳志鴻資金買入「譜瑞-KY」股票，且其未徵得陳志鴻同意賣出「譜瑞-KY」股票，竟意圖為自己不法之利益，基於背信及行使業務登載不實文書之犯意，自105年1月14日起至同年2月26日止，違反與陳志鴻間之委任關係，先後將前依陳志鴻指示買入之「譜瑞-KY」股票總計536張全數賣出（買賣「譜瑞-KY」股票之交易明細詳如附表二之1所示），並將賣得款項轉匯至其名下帳戶內，而為違背任務之行為，致生損害於陳志鴻，周國興因此取得1億6,171萬9,378元之犯罪所得（詳如附表四所示）；且因周國興向來於每交易日股票市場收盤後，均指示營業員唐湘吟將相關股票投資買賣損益表（其中內容分別以「1」、「2」或「Chen1」、「Chen2」《以上均為事實欄一所示全權委託投資部分》、「Chen」《依照陳志鴻指示買賣「譜瑞-KY」、「佳邦」等股票部分》標示），以傳真或電子郵件等方式讓陳志鴻得以知悉每日股票買賣情形，然周國興為掩飾上情，先指示不知情之唐湘吟在其本於受託業務應據實製作之文件上（即標示「Chen」之損益表），於105年9月19日、106年8月28日、同年9月8日、同年9月11日、同年9月13日、同年9月28日接續虛偽填載仍然繼續擁有前述「譜瑞-KY」股票之不實內容，再指示不知情之唐湘吟按日以電子郵件方式，寄送該等損益表予陳志鴻瀏覽以行使，亦足生損害於陳志鴻。
三、案經陳志鴻訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍：本件檢察官、上訴人即被告周國興（下稱被告）提起第二審上訴，檢察官於本院審理時已明示僅就原判決量刑部分上訴，不另為無罪諭知部分不在上訴範圍（見本院訴字卷第124、299頁），而被告於本院審理時亦請辯護人表示稱：上訴範圍為原審有罪部分等語（見本院訴字卷第300頁），是依刑事訴訟法第348條規定，原判決不另為無罪諭知部分，即非本院審理範圍，先予說明。
二、證據能力之認定部分：㈠證人即告訴人陳志鴻、證人林坤瀛於檢察事務官詢問時所為
陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而辯護人於本院審理時就上開證人陳述之證據能力提出爭執（見本院訴字卷第23、29頁），本院審酌該等陳述作成之狀況，並考量證人陳志鴻、林坤瀛於原審業經傳喚到庭具結作證，經檢察官及辯護人為交互詰問，因認上開證人於檢察事務官詢問時所為陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。㈡按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑
事訴訟法第159條之1第1項定有明文。辯護人雖爭執證人陳志鴻、林坤瀛、李武彥及王芳夫於另案民事事件所為證述之證據能力（見本院訴字卷第23、29、37、38頁），然上開證人之證述係在法官面前所為，並依法具結，揆諸上開規定，自有證據能力。至辯護人雖另爭執證人陳志鴻於原審所為陳述之證據能力(見本院訴字卷第24頁)，然該等陳述既非審判外之陳述，亦有證據能力。
㈢本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，除前
揭說明外，均經本院依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理中，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等情，且與本案之待證事實具關聯性，認以之作為證據為適當，自均具有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
㈣至辯護人雖另有爭執告訴代理人蕭仁杰律師、游泗淵律師於
檢察事務官詢問及另案民事訴訟之陳述、刑事告訴等書狀及所附錄音譯文、另案民事書狀及所附錄音譯文等件之證據能力(見本院訴字卷第32、34、45、56、61、63、66、67、78、80、86、92、94至96、98、100至104、106至109、111、1
13、116頁)，因本院未將該等證據引為認定被告犯罪與否之證據，爰不贅述證據能力之有無，附此說明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承確有收受陳志鴻如附表一、二所匯付款項而為事實欄所載股票交易等事實，惟矢口否認有何違反證券投資信託及顧問法、背信及行使業務登載不實文書之犯行，辯稱：我與陳志鴻是合夥關係，不是幫他代操買股票。我自己出資5600多萬，分受20％利潤，陳志鴻前後約出資2億元，分受80％利潤。當時係國稅局要調查陳志鴻因匯款涉有贈與稅，所以我必須把名下的「譜瑞-KY」股票賣掉，再把錢匯到陳志鴻的交割帳戶，並用他的證券帳戶去買股票，且陳志鴻要求我兩年半不要更改損益表，要維持仍持有上開股票的現象，他怕國稅局再來查云云。辯護人則以：被告與告訴人係合夥投資股票，推由被告進行選股及買賣股票，被告將告訴人帳戶之股票售出，為告訴人知悉且同意，被告自無違背任務之行為而構成背信，本案告訴人雖稱其委任被告代操股票，然就委任內容等節之證述前後歧異，實不足採信。又本案損益表係唐湘吟基於業務所製作，並非被告之業務，縱有不實，仍無從依間接正犯論處被告行使業務登載不實文書罪。再被告與告訴人間既係合夥關係，而且是雙方共同投資資金作為共同共有之合夥財產，此性質與證券投信投顧法第107條第1款所規範交付或信託移轉之投資財產不同，自無由成立該罪等詞為被告辯護。
二、經查：㈠事實欄一所示違反證券投資信託及顧問法部分：
⒈告訴人陳志鴻於附表一所示時間，匯款如附表一所示金額至
被告所掌控之帳戶內，且被告亦以上開資金買賣股票等事實，業據被告於原審及本院審理時供承在卷（見甲1卷第92至96頁；本院訴字卷第345頁），核與證人即告訴人陳志鴻於原審證述等情相符（見甲1卷第445至497頁、甲2卷第7至22頁），並有附表一「告訴人匯款至被告帳戶證據欄」、「被告用於代操買賣股票之證據欄」所示非供述證據附卷可稽，上開事實已堪認定。⒉次查，被告於原審已自承：告訴人委請我處理股票投資事宜
，並且將買賣股票之款項匯款至我掌控之帳戶內，我自97年9月起使用我親友名下之證券帳戶，運用前開資金買賣投資股票，並由我全權決定股票投資之標的及買賣價格、時點，相關買賣股票之證券交易手續費折讓款項由我和告訴人各取得半數等語(見甲1卷第93至94頁)，核與證人即告訴人陳志鴻於原審證稱：我於97年9月開始匯錢給被告，讓被告幫我代操買賣股票，我總共匯款共計約8,000萬元給被告，此部分係全權委託被告為我操作買賣股票，我一開始拿約4,000萬元給被告代操股票，此部分即為股票投資買賣損益表上標示「1」或「Chen1」之部分，之後再拿約4,000萬元給被告代操股票，此部分即為股票投資買賣損益表上「2」或「Chen2」之部分，被告為我代操所取得的利潤為證券交易手續費折讓等語相符（見甲1卷第450至460、471頁、甲2卷第15頁），可見被告未經主管機關之許可，接受告訴人之委託代操股票，並基於其自己對於股票投資、交易為價值之分析、投資判斷，為告訴人進行股票投資、交易之業務，並因此取得報酬，確係非法經營全權委託投資業務，甚屬明確，是被告如事實欄一所示違反證券投資信託及顧問法之犯行，已堪認定。
⒊被告及其辯護人雖辯稱：被告與告訴人間為合夥關係，被告
為經營合夥事業而買賣股票，並非受告訴人委託而為告訴人代操股票等語。惟查，被告上開於原審已自承：我全權決定股票投資之標的以及買賣價格、時點等語(見甲1卷第93頁)，顯見告訴人資產之操作係由被告全權決定，而非由被告與告訴人共同決定，已不符一般合夥投資之常態，況參諸被告前因名下帳戶自102年11月8日至103年6月16日，持續有告訴人4筆大額款項匯入紀錄，經國稅局於104年5年25日函請被告說明其與告訴人間資金往來情形，而被告即回覆國稅局：「陳先生（即告訴人）事業繁忙，長年奔走於兩岸，非常辛苦。每年回來聚會時會問起臺灣股市現況，我分析說臺灣經濟面良好，尤其電子業擁有全球競爭力長期投資比銀行定存好太多了。陳先生聽得頗為心動，惟因工作繁忙無暇分心，特託我全權處理才將資金分批匯入給本人委購買股票。本以為獲利可期，不料因希臘債務危機所購買股票目前尚處套牢狀況，不能處理。一有獲利將會全數匯回。現因資金往來過於頻繁，造成貴局困擾，在此致上十萬分的歉意」等語（見他字第1953號卷一第117至121頁），參酌證人林坤瀛於另案民事事件證稱：告訴人之弟所開設公司之會計是由我處理，我認識告訴人，當時國稅局要調查告訴人上開匯款係贈與、借款或其他原因，告訴人請我幫忙處理，我就連繫被告，請他自己向國稅局說明匯款原因，事後被告提出一份手寫函文給國稅局等語（見B3卷第344至345頁），足知被告前開回覆國稅局內容，係出於己意所書寫，且已表明告訴人委任伊購買股票，伊於股票賣出後，會將所得資金全數匯回予告訴人等情，並未見被告表示伊與告訴人係合夥投資股票乙事。再參以被告於原審自承：就相關買賣股票之證券交易手續費折讓款項由我和告訴人各取得半數等語(見甲1卷第94頁），則倘如被告所稱其與告訴人因合夥之分潤比例分別為20％及80％，相關買賣股票之證券交易手續費折讓款項亦應依上開比例拆分，然被告卻能取得半數之款項，足認該等款項應係被告非法經營全權委託投資業務之報酬甚明，更見被告與告訴人並無合夥投資乙事，至以手續費折讓作為代操之利潤，此種約定亦無顯然違常之處，是被告及其辯護人前開所辯，委無可採。
⒋至證人楊再興於另案民事事件雖證稱：我曾與周國興、陳志
鴻合夥，我不記得一起合夥時各出資多少，後來因有虧損，所以我退出合夥10幾年了，他們有結算給我；退出合夥後，周國興與陳志鴻有繼續合夥，但合夥持續到何時，我不知道。我退出合夥關係後，與周國興及陳志鴻未再連絡，直到出庭當證人才見面等語（見B1卷第362、363頁；B3卷第339頁），固證述被告與告訴人曾有合夥投資乙情，然審諸證人楊再興係稱其因虧損先退出合夥，並不知悉被告與告訴人繼續合夥至何時，亦未再與其等聯繫，自難認證人楊再興確知被告與告訴人間曾有合夥投資及其約定細節，況本件依被告所稱，其出資比例較告訴人為低，然其竟可取得半數買賣股票相關之折讓款項，自無從認被告與告訴人於案發期間確有合夥投資之實，已如前述，是證人楊再興上開所述，仍無從為有利於被告之認定。
㈡事實欄二所示背信及行使業務登載不實文書部分：
⒈告訴人確有於附表二所示時間，匯款如附表二所示金額至被
告所掌控之帳戶內，且被告亦有以上開資金購買「譜瑞-KY」股票及「佳邦」股票，又被告均於每交易日股票市場收盤後，指示營業員唐湘吟將相關股票投資買賣損益表以傳真或電子郵件等方式讓告訴人得以知悉等事實，業據被告於原審及本院審理時供承在卷（見甲1卷第92至96頁；本院訴字卷第345頁），核與證人陳志鴻於原審證述等情相符（見甲1卷第445至497頁、甲2卷第7至22頁），並有附表二「證據欄」及「被告依告訴人指示買入股票證據欄」所示之非供述證據在卷可稽，上開事實已堪認定。
⒉次查，被告於104年12月間以告訴人名下證券帳戶買進「譜瑞
-KY」股票536張，然於105年1月14日至同年2月26日間業已全數賣出上開股票，且相關股款均已匯入被告名下帳戶等事實，業據被告於原審供承：我有將告訴人名下證券帳戶內「譜瑞-KY」股票全數賣出，並將款項匯入我名下帳戶等語（見甲1卷第95頁），並有附表二之1「證據欄」所示非供述證據在卷可稽，是前揭事實亦足認定。而證人陳志鴻於原審已證稱：買賣「譜瑞-KY」股票及「佳邦」股票即股票投資買賣損益表上標示「CHEN」部分，是我指示被告購買之數量及價格，再由被告下單，當時因為被告代操部分虧損連連，我因此心生不滿，所以就上開股票部分由我指示下單；「佳邦」股票獲利部分雖然有匯款給我，但是被告盜賣「譜瑞-KY」股票，並侵占此部分款項等語明確（見甲1卷第450至460、471頁），參以證人林坤瀛於原審證稱：我與被告及告訴人都是朋友，我們每個月固定都會聚會；被告與告訴人曾經發生爭執，告訴人質問被告說為何要盜賣告訴人的「譜瑞-KY」股票，被告說給他時間慢慢還，並說願意開立6張面額各500萬元之支票，以及每個月50萬元支票共18張給告訴人，再將其名下房屋所有權設定抵押予告訴人，希望告訴人能讓他慢慢還錢，但是告訴人不答應，被告說自己的確是擅自挪用告訴人股票，被告有意要解決，但告訴人都不接受，我跟告訴人說大家都是老朋友了，給被告一個機會（見甲1卷第4
84、487至489、492頁）、證人王芳夫於另案民事事件及本院審理時證稱：我與告訴人、被告是認識10幾年好友，均為宜友會成員，每月由成員輪流作東聚會，我曾參與宜蘭壯圍聚會，聽告訴人與被告談論買賣股票事情。嗣某日告訴人非常生氣，拜託我一起去被告公司，因告訴人損失上億金錢，當日被告一直道歉，並拜託告訴人讓他日後股票賺錢時再慢慢還錢，但告訴人不同意，被告幾乎要跪下去一直拜託（見B3卷第346頁）、證人李武彥於另案民事事件證稱：我認識被告與告訴人10年，某日告訴人打電話給我，請我去被告公司，當時被告在公司外面，被告對我說：「李董，你幫我說好話幾句」，當日我、被告、告訴人及證人王芳夫在場，被告希望告訴人能原諒他，據我所知，告訴人的錢拿給被告去買「譜瑞-KY」股票，告訴人曾向我提及匯錢給被告要買股票等語（見B3卷第343頁），可見被告曾自承確有擅自挪用告訴人之股票乙事，且倘被告未違反與告訴人間之委任關係，擅自出售「譜瑞-KY」股票，應無一再道歉、表示日後慢慢還錢，並希望友人代說好話，期能取得告訴人原諒之理，足徵證人陳志鴻上揭證述等情，應屬信實，堪認被告確有違背與告訴人間之委任關係，未經告訴人同意即擅自出賣「譜瑞-KY」股票，且將相關款項匯至自己帳戶，是被告如事實欄二所示之背信犯行，已可認定。
⒊再查，證人陳志鴻於原審證稱：股票投資買賣損益表都是由
被告指示唐湘吟製作後，再由唐湘吟傳給我閱覽等語（見甲1卷第466頁），而證人唐湘吟於偵查中亦證稱：被告是我的客戶，我之前是證券營業員，被告指示我將股票投資買賣損益表，以傳真（101年前）或電子郵件（101年以後）之方式傳送給告訴人，被告下單買賣股票後，會主動告訴我這筆交易是否歸屬於告訴人，我會依據被告指示製作上開表格；原則上被告會將所有交易情形都會傳送給告訴人知悉，但是倘若被告股票當沖交易虧錢，被告就不會將此部分交易情形傳送給告訴人知悉等語（見A2卷第137至140頁；A3卷第213至215頁），由上可知本案股票投資買賣損益表確係由被告指示唐湘吟製作，以供告訴人知悉股票買賣之情形。
⒋又被告於105年9月19日、106年8月28日、同年9月8日、同年9
月11日、同年9月13日、同年9月28日股票投資買賣損益表上，仍指示唐湘吟於「譜瑞-KY」股票上標示「Chen」等字樣，並傳送予告訴人閱覽等節，此有告訴人所提上開股票投資買賣損益表影本在卷可稽（見A3卷第99至103頁、313頁），然被告於105年1月14日至同年2月26日業已全數賣出告訴人所委託買入之「譜瑞-KY」股票乙節，已如前述，足見上開股票投資買賣損益表關於「譜瑞-KY」股票部分顯係虛偽不實，且被告既明知由告訴人指示購買之「譜瑞-KY」股票業已賣出，猶仍於上開股票投資買賣損益表關於「譜瑞-KY」股票部分標示「Chen」等字樣，以供告訴人閱覽，致告訴人誤信自己仍持有「譜瑞-KY」股票，亦徵被告主觀上確有行使業務登載不實文書之犯意，則被告如事實欄二所示行使業務登載不實文書之犯行，亦可認定。⒌被告及其辯護人雖辯稱：被告與告訴人係合夥投資股票，被
告將告訴人帳戶之股票售出，為告訴人知悉且同意，被告自無違背任務之行為而構成背信等語。然被告與告訴人於本案期間並無合夥投資乙情，已如前述，且觀以被告如附表二之1所示買入「譜瑞-KY」股票後，其指示唐湘吟傳送予告訴人之投資買賣損益表並未記載有按比例分配損益之情（見A2卷第107、111、115至119頁、A3卷第313至319頁），更將「譜瑞-KY」股票於106年度發放之全部股息匯予告訴人，此有損益表及存摺內頁影本在卷可考(見A2卷第115至121頁），而未要求分配，據此堪認告訴人確係自行指定購買股票種類，且購買股票款項均由其匯款提出，並無與被告合夥投資及按比例分配損益之情，是被告及辯護人上開所辯，尚無可採。⒍被告雖辯稱：是告訴人要求我兩年半不要更改損益表，要維
持仍持有「譜瑞-KY」股票的現象，他怕國稅局再來查云云。惟查，證人陳志鴻上開於原審已證稱：股票投資買賣損益表都是由被告指示唐湘吟製作後，再由唐湘吟傳給我閱覽等語（見甲1卷第466頁），並未證述曾指示被告在損益表維持仍持有「譜瑞-KY」股票乙情，況告訴人是否確實仍持有股票，以證券帳戶明細為據即足明瞭，上開損益表並無何公示效用，且觀諸卷內唐湘吟傳送與告訴人之損益表，其上亦均無揭載告訴人之姓名，自難提出作為告訴人仍持有股票之證明，足見被告上開所辯，應係犯後飾卸之詞，不足採信。
⒎至辯護人固辯稱：被告並非從事損益表製作業務之人，縱使
使不知情之營業員唐湘吟登載於其業務上作成之損益表，因刑法就此並無如刑法第214條使公務員登載不實罪之規定，法無處罰明文，無從逕予論罪等語。惟按刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質，至於執行此項業務，有無報酬，是否賴以為生，均與業務之成立無關（最高法院87年度台非字第295號判決意旨參照）。查被告本案既受告訴人委任買賣「譜瑞-KY」股票，負責處理告訴人股票買賣等事務，並製作相關損益表使告訴人得以知悉每日股票買賣情形，依上開說明，自係以反覆從事同種類行為為目的之社會活動，事實上確已有執行業務，而屬刑法所規範從事業務之人。從而，本案被告為掩飾其上開背信犯行，竟製作不實之股票投資買賣損益表供告訴人瀏覽而據以行使，所為自已構成行使業務登載不實文書犯行甚明，是辯護人前揭所辯，並無可取。⒏辯護人雖又執以告訴人就委任被告代操股票之經過，所為證
述前後歧異，是其所證不足採信等詞置辯。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；證人之證言，有時有渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。
查證人陳志鴻就委託被告代操、代買股票之時間、匯款金額及約定內容等節，前後證述之細節固略有不一，然衡酌人之記憶本有隨時間之流逝，或與日常事務結合而難免逐漸模糊、淡忘，甚或不復記憶之情，而證人陳志鴻本案係於107年間提告，於原審作證日期分別為112年11月3日、113年1月3日，距離告訴人初始委託被告代操股票之97年間及代買股票之102年間，已有數年之久，因此無法就委託被告代操、代買股票之細節逐一詳實記憶證述，尚屬合於情理之事，而證人陳志鴻既始終證稱確有匯款予被告而委託其代操、代買股票，此情亦與上開卷內事證相符，自難以證人陳志鴻證述情節略有不一，逕認其所為證述即不可採信，而為被告有利之認定。
三、辯護人雖聲請傳喚證人李武彥，以證明告訴人並無指示被告僅能買入「譜瑞-KY」股票，且非經告訴人同意不得賣出之事實。惟證人李武彥於本院審理時經傳喚未到庭，並由代撰人李志展檢附診斷證明書具狀請假，觀以該診斷證明書已明載李武彥因末期腎病而行動不便且意識不清等語（見本院訴字卷第285至287頁），本院因認證人李武彥已無到庭作證陳述之能力，且本案事證已臻明瞭，辯護人上開證據調查之聲請，認無必要，應予駁回。
四、綜上所述，被告上開所辯，委無足取。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、本案被告行為後，刑法第215條雖於108年12月25日修正公布，並於同年月00日生效，然該次修正僅係統一罰金刑之計算標準，未變動法律之實質內容，自無比較新舊法之問題，應逕適用現行法即修正後之規定。
二、按證券投資信託及顧問法第5條第10款、同法第107條第1款之規定，所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的。又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人委託為必要，即僅受一人之全權委託而為之執行投資或交易，仍足以成立本罪（最高法院103年度台上字第1070號判決、102年度台上字第3935號判決意旨參照）。是核被告如事實欄一所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪；如事實欄二所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪及同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。被告業務登載不實之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告自97年9月起至106年9月止，反覆為告訴人執行股票投資、交易之犯行，應僅論以集合犯一罪（最高法院102年度台上字第3935號判決意旨參照）。被告利用不知情之營業員唐湘吟遂行上開行使業務登載不實文書犯行，為間接正犯。
三、被告基於單一犯意接續多次盜賣股票及製作不實之股票投資買賣損益表之行為，各次行為彼此間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為宜，應各論以接續犯之一罪。
四、被告係為求盜賣股票而取得款項之單一犯罪目的，而以一行為同時觸犯刑法第342條第1項之背信罪及同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，其行為間亦有局部同一之情形，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之背信罪處斷。
五、被告所犯上開非法經營全權委託投資業務罪及背信罪共2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告所犯上開二罪應論以想像競合犯，從一重以背信罪處斷，容有誤會，併此敘明。
肆、告訴人如附表一編號4所示之匯款金額，亦係供被告非法經營全權委託投資業務犯行所匯入，此有附表一「告訴人匯款至被告帳戶證據欄」、「被告用於代操買賣股票之證據欄」所示證據在卷可佐，此部分雖未據檢察官起訴，然與本案起訴事實具有實質上一罪關係，本院自得併予審理。
伍、沒收部分：
一、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。
至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。是以被告行為後，刑法沒收新制既已生效施行，而證券投資信託及顧問法並無沒收之特別規定，應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定。
二、按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。另按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段亦有明定。經查：
㈠事實欄一部分：
證人陳志鴻於原審證稱：退佣有分給我，但是退還的比例我不清楚，退佣的比例是周國興決定的等語（見甲1卷第451至452頁），參以被告於原審自承：就相關買賣股票之證券交易手續費折讓款項由我和告訴人各取得半數等語(見甲1卷第94頁），由上可認被告為告訴人全權委託投資期間，得收取半數證券交易手續費折讓款項。是本院依此計算被告為告訴人全權委託投資所收取之利潤為1,121萬9,758元（詳如附表三所示），為被告如事實欄一所示犯行之犯罪所得。
㈡事實欄二部分：
被告如事實欄二所示盜賣「譜瑞-KY」股票，且將款項挪為己用，此部分背信犯行之犯罪所得為1億6,171萬9,378元（告訴人於附表二所匯款之金額係委任被告買入「譜瑞-KY」股票及「佳邦」股票，故就此部分金額扣除買賣股票損失金額以及被告出售「佳邦」股票且匯回告訴人之投資本金，再加計被告所取得之證券交易手續費折讓款項，即為被告就事實欄二背信犯行所取得之犯罪所得，計算過程詳如附表四所示）。㈢綜上，本案應沒收及追徵之被告犯罪所得，總計為1億7,293
萬9,136元（計算式：1,121萬9,758元+1億6,171萬9,378元），此部分犯罪所得並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陸、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告明知依法不得經營有價證券全權委託業務，猶為謀私利為之，破壞金融交易秩序，所為實不足取；且其明知告訴人所匯入款項係為購買特定股票所用，竟違背任務，未經告訴人同意，陸續賣出股票，且將款項挪為己用，致生損害於告訴人之財產，且其同時為告訴人買賣股票，為從事業務之人，竟製作不實之股票投資買賣損益表以掩飾其上開背信犯行，所為實應予非難；復審酌被告始終否認犯行，亦未見其犯後確有悔意之態度，且無其他具體悔過表現，難謂被告犯後態度良好；另參酌被告於原審就其學歷、經歷、家庭、經濟狀況所述之情形，且考量被告之犯罪動機及目的、暨檢察官之求刑意見、告訴人及其代理人所表示之意見、被告及其辯護人之陳述意見、本案犯罪所得金額多寡等一切情狀，分別量處有期徒刑1年，併科罰金300萬元；有期徒刑3年4月，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算，復就有期徒刑部分說明理由而定應執行有期徒刑4年。另就沒收部分說明：被告為告訴人全權委託投資期間，得收取半數證券交易手續費折讓款項即1,121萬9,758元，為其事實欄一部分之犯罪所得，而事實欄二所示背信犯行之犯罪所得為1億6,171萬9,378元。本案被告犯罪所得總計為1億7,293萬9,136元，並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。
二、檢察官上訴意旨略以：被告擅自非法為告訴人代操股票，並從中獲取報酬高達1,121萬9,758元，又被告本案背信犯行所牟取之不法所得，計有1億6,171萬9,378元之鉅，迄今仍未賠償告訴人，足徵被告惡性非輕，行為應予嚴懲。復參以被告犯後未坦承犯行，反推諉卸責，犯後態度非屬良好，原審所為量刑顯屬輕縱等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。原審既於判決理由欄內被告所犯各罪詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。至檢察官於本院審理時雖指告訴人本案民事部分固獲勝訴確定判決，然被告於原審判決後，將該民事判決應回復其名下之不動產信託登記予他人，使告訴人無從執行而填補損害，原審判決未及審酌此情（見本院訴字卷第135頁），然檢察官上開所指不動產業於114年7月2日塗銷信託登記，有土地、建物登記謄本在卷可考（見本院訴字卷第379至396頁），是既已回復原審判決時之情狀，即無從採為不利於被告之量刑審酌事由。從而，檢察官上訴所指，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃筵銘提起公訴，檢察官李豫雙提起上訴，檢察官戴東麗到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事第二十六庭審判長法 官 游士珺
法 官 陳勇松法 官 葉韋廷以上正本證明與原本無異。
違反證券投資信託及顧問法部分，如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他部分不得上訴。
書記官 趙俊凱中 華 民 國 114 年 8 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
中華民國刑法第342條第1項（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。