臺灣高等法院刑事判決115年度侵上更一字第2號上 訴 人即 被 告 BZ000-A112002A（真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 謝俊傑律師上列上訴人即被告因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院112年度侵訴字第154號，中華民國113年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第27605號、第32182號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於對未滿十四歲女子強制猥褻部分，均撤銷。
上揭撤銷部分，BZ000-A112002A無罪。
理 由
壹、審理範圍部分：本件原審法院112年度侵訴字第154號第一審判決上訴人即被告BZ000-A112002A（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱被告）犯對未滿十四歲女子犯強制性交；對未滿十四歲女子犯強制猥褻；成年人故意對兒童犯竊錄他人非公開活動；成年人故意對兒童犯竊錄他人身體隱私部位等罪，嗣被告不服，就上揭對未滿十四歲女子犯強制性交及對未滿十四歲女子犯強制猥褻等部分提起上訴（其他各罪於上訴後，復行撤回上訴而確定），經本院以113年度侵上訴字第244號判決（下稱本院前審判決）就原判決上揭部分均撤銷，並仍均為被告有罪之諭知，被告復就本院前審判決聲明不服，上訴最高法院，經最高法院以114年度台上字第6534號判決就被告被訴對未滿十四歲女子犯強制猥褻部分撤銷，發回本院，其餘犯罪即對未滿十四歲女子犯強制性交部分則駁回被告上訴而確定。是本件審判範圍乃經最高法院撤銷發回關於被告被訴對未滿十四歲女子犯強制猥褻部分，合先敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告為告訴人即代號BZ000-A112002號未成年女子（000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A童）之生母即代號BZ000-A112002B號成年女子（真實姓名詳卷，下稱A母）之再婚配偶，3人曾同住在被告及A母現位於新北市○○區○○路之居所（地址詳卷，下稱本案居所），屬家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員。詎被告為成年人，明知A童於其為下列行為時，為未滿12歲之兒童，竟基於對未滿14歲女子為猥褻之犯意，於111年間內不詳時間，在本案居所內，以撫摸A童胸部或陰部等方式，違反A童之意願，而對A童為猥褻行為5次（檢察官另起訴被告亦有親吻A童嘴唇之猥褻犯行，惟此部分經原審為不另為無罪之諭知【參原審判決第20頁之（三）】，檢察官並未就此提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項但書規定，不在本院審判範圍）。因認被告係犯家庭暴力防治法第2條及刑法第222條第1項第2款、第224條之1之家庭暴力之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。且所謂犯罪事實應依證據認定之，及檢察官之舉證責任，自須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均有罪之證據，不能籠統以本質上只能證明片段行為之證據資料，欲作為證明全部各行為之依據。而關於被告被訴分論併罰之多次犯行，法院憑以認定有罪之各項證據，尤須逐一印證、剖析，始足當之。又被害人（或告訴人）因其立場與被告相反，故其陳述之證明力顯較一般證人之陳述為薄弱，縱其陳述並無瑕疵，且前後一致，亦不得作為認定被告犯罪之唯一證據，仍須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最高法院114年度台上字第1386號刑事判決意旨參照）。進而，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負逐一提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告涉犯對未滿十四歲女子強制猥褻罪嫌，無非係以：證人A童之證述、證人張〇寧之證述、證人即A童之外婆BZ000-A112002B（真實姓名詳卷，下稱B女）之證述、證人A母之證述、證人即A童之舅公BZ000-A112002C（真實姓名詳卷，下稱C男）之證述、證人即A童之舅BZ000-A112002D（真實姓名詳卷，下稱D男）之證述、證人即曾與A童進行諮商之連江縣政府教育處學生輔導諮商中心社工余〇瑾之證述、證人即A童之妹（真實姓名詳卷，下稱A童妹妹）之證述及A童與被告間之對話紀錄1份、A童與友人王〇恩間之通訊軟體Messenger（下稱Messenger）對話紀錄擷圖1份、112年2月13日新北市政府兒少保護案件個案摘要報告1份、A童之連江縣〇〇國中小2/3級114年3月11日個案輔導紀錄摘要表1份等件為其主要論據。
四、訊據被告固坦承其為A童繼父，知悉A童年齡，於上開時間，與A母、A童、A童妹妹同住在本案居所之事實，惟否認有何強制猥褻A童之犯行，並辯稱：我沒有撫摸A童胸部、陰部，是張○寧看到訊息對話後，引導A童說我有做這些事，其實並無此事。我傳送的訊息只是跟A童鬧著玩，沒有真的對A童這麼做，因為我與A母溝通的方式就是這樣，所以我跟小孩講話也是這樣等語。辯護人則為其辯護稱：A童在偵訊時才提到被告有撫摸其胸部及下體的行為，於此之前A童均無提到被告有此行為。當初偵查中所述亦是受到A童外公前女友張○寧的壓迫才這樣說，故無法證明被告有對A童有此行為。且在被告與A童之對話紀錄中，亦無被告要求A童讓他撫摸之對話，故該紀錄不足以補強A童於偵訊中之指訴。至於A童事後的情緒反應，亦不能反應A童在案發當下的情緒狀況。因此，既沒有證據足認被告有違反A童意願對其為強制猥褻，則應為被告無罪之諭知等語。
五、經查：
（一）被告為A童繼父，於110年9月間某日起至111年10月28日止之期間，與A母、A童、C男、D男、A童妹妹同住在本案居所。被告知悉A童年紀等事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院前審準備程序時均供承在卷（見臺灣新北地方檢察署112年度偵字第27605號卷，下稱偵27605卷第5頁反面；同署112年度偵字第32182號卷，下稱偵32182卷第7頁反面；臺灣新北地方法院112年度侵訴字第154號卷，下稱原審卷第67頁、第290頁；本院113年度侵上訴字第244號卷，下稱本院前審卷第100頁），且有證人A童於警詢、偵訊及原審時（見偵27605卷第9頁反面；臺灣新北地方檢察署112年度他字第228號卷，下稱他卷第8頁、第10頁；原審卷第254頁、第276頁至第277頁）；證人A母、C男、D男於偵訊及原審時（見偵32182卷第6頁、第16頁、第18頁；原審卷第201頁、第204頁、第146頁至第148頁、第151頁、第163頁）之證述可參，並有A童繪製之住處格局圖（見偵27605卷第12頁），及新北市政府兒少保護案件個案摘要報告記載A童於111年10月28日已與A童妹妹及A童外婆搬至馬祖居住乙節可佐（見他卷彌封卷第28頁反面），此部分事實，首堪認定。
（二）A童於112年2月8日警詢中證稱：我的繼父（暱稱皮皮，即被告）還會摸我下體等語（見偵27605卷第8頁反面），並於112年4月10日偵訊時證稱：我喜歡我、媽媽、妹妹及被告一起出去玩，我不喜歡被告在媽媽不在時亂摸我的胸部、下面上廁所的地方，被告摸我上廁所的地方時有不舒服的感覺，我只有跟以前學校的同學說過。第一次被被告摸是6年級某天晚上媽媽出門不在家時，被告摸我的下面，那時候我有穿褲子，他隔著褲子摸我尿尿的地方，在家裡我跟媽媽一起住的房間。最近一次是111年開學以後，在某個星期三中午下課回家後，被告怎麼摸我的我忘記了，他摸我的下面，那時我沒有穿褲子，被告叫我脫掉褲子。被告都在媽媽不在的時候摸我，媽媽2、3個禮拜會有1、2次不在家，有時跟她朋友出去玩，有時去上班。被告總共摸我次數大概5到10次間，我有跟被告說過1、2次我不喜歡、不想要。我會用臉書的聊天室傳訊息給被告，被告的暱稱是「皮皮」，是媽媽取的，我曾改過被告的暱稱，我只記得前面有變態兩個字，後面我忘記了；因為被告會亂摸我的身體，所以我才把他的暱稱改成變態等語（見他卷第8頁至第9頁），嗣於原審審理時中卻證稱：平常被告跟我同住時，被告不會跟我摸摸或親親。當初我在警詢講說「我的繼父（暱稱皮皮）還會摸我下體」是臺中的阿姨（即張○寧）在要找警察問這件事之前，叫我這樣講，下體那個好像就是臺中的阿姨要我講的，如果我不聽她的話，她可能就會哭，她會邊哭邊說一些很奇怪的話。我於偵查中稱「我不喜歡被告在媽媽不在時亂摸我的胸部、下面上廁所的地方」、「被告摸我上廁所的地方時有不舒服的感覺」、「6年級某天晚上媽媽出門不在家時，被告摸我的下面，那時候我有穿褲子，他隔著褲子摸我尿尿的地方」、「最近一次是111年開學以後，在某個星期三中午下課回家後，被告怎麼摸我的我忘記了，他摸我的下面，那時我沒有穿褲子，被告叫我脫掉褲子；被告都在媽媽不在的時候摸我。被告總共摸我次數大概5到10次間」均不是實在的，「在媽媽不在時亂摸」、「被告摸我下體」也都是我照（提問的）問題想出一個答案。我於偵查中所述「因為被告會亂摸我的身體，所以我才把他的暱稱改成變態」不是實在的，改名字是我忘記那時候好像是看到什麼，還是在聊什麼等語（見原審卷第255頁、第266頁制第267頁、第271頁至第272頁），又於本院審理時陳稱：沒有這件事。被告沒有摸我陰部、胸部，之前是阿姨叫我這樣講，就是外公的女朋友。被告應該判無罪等語（見本院卷第134頁135頁）。因此，關於被告會摸A童胸部或陰部等身體部位約共5至10次等節，雖據A童前於警詢、偵查中證述在卷，但與其於原審及本院所為之證述大相逕庭，是尚未能據A童所言即認定被告確實有對A童為上揭強制猥褻犯行。
（三）下列各項證據亦均不得作為A童證言之補強證據，茲分述如下：
1.張○寧於偵訊、原審中證稱：A童於111年暑假來我這邊住，她的手機突然不能登入臉書，所以我借A童我的備用機登入。當時A童在睡覺，同學傳訊息給她，我點開來看，看到一個聊天室窗叫「變態叔叔」，我很好奇點進去看，看到被告全裸的影片2段及被告與A童之對話，被告辱罵A童三字經，傳送排泄物的照片，說她們不聽話就沒有媽媽，還有A童在吃飯時沒有穿褲子的照片，還說A童不聽話要讓A童吃小皮皮，要咬A童，被告還有傳送應該是A童被咬脖子的照片。我看到這些時就哭了，A童被我嚇醒。當下我有問「小皮皮」，但A童很排斥跟我說，A童只有說「他力氣比我大，我能怎麼辦」，我覺得A童壓力很大，就沒有再逼問她。我發現後，A童叫我不能講，因為在來臺中之前，A母有叫A童把手機內A母及被告的對話紀錄刪掉，我問A童為什麼沒有刪，A童就不講話了。7月22日我發現此事，我還沒有通報，但因為A童登入我的手機我沒有登出，我發現A童跟同學的哥哥王○恩說她想跳樓，所以才在10月22日通報113，之後A童就被安置到馬祖，我有擷對話紀錄。我發現後，有先跟A童外婆說這情形，但因為A童外婆沒有要處理，D男來臺中時我也有拿訊息給他看，D男跟我說他也不知道怎麼處理，後來我跟A童的外公講這件事，他說他身體不好，請我直接去報警等語（見偵27605卷第21頁至第22頁；原審卷第129頁至第134頁、第138頁、第141頁至第144頁），是可知張○寧雖依據所見之聊天室紀錄證稱被告有要求A童為被告口交、拍攝A童裸體等情，然並未曾提及被告撫摸A童胸部或陰部等節，是上揭證詞不足用以補強被告有強制猥褻A童之事實。
2.A童之外婆B女於警詢時證稱；因為111年1月時感覺A童行為舉止有點怪異，我趁她睡著時偷看手機對話訊息才得知此事（見偵27605卷彌封卷第4頁），且於本院前審審理時證稱；A童簡訊上寫說我到國中就可以自殺的感覺，還有說繼父（即被告）處罰她就是咬嘴巴吃小屁屁，自殺好像是跟現在有交的朋友、網友那類的，會網上聊天，吃小屁屁是她跟被告兩個人的對話，我後來問她叔叔（即被告）有沒有摸妳那，還是說怎麼樣，A童是說沒有，感覺就是她太不想講，就是說不知道，好像不要我再問的那種感覺。我知道我女兒有帶A童去檢查處女膜，因為他們不知道被告當初有沒有對她，只是撫摸或是有那個等語（見本院前審卷第228頁、第230頁、第232頁、第237頁），而B女僅透過聊天室紀錄知悉被告有要求A童為其口交一事，但亦未有親身見及被告曾有撫摸A童之胸部或陰部等情，是上揭證詞亦不足補強被告有強制猥褻A童乙節。
3.社工余〇瑾於本院前審審理時僅證稱：其與A童做過諮商很多次，真正談到本案只有幾次，A童有說過如果是別人的家庭遭遇這樣子的事情爸爸媽媽都會離婚，為什麼我們家沒有，其想談更多更具體往下問時，A童就開始拒絕，離開會談的空間，走到另外一個地方。A童會小小的提到繼父（即被告）對其做過不好的事、一些奇怪的事，沒有具體的陳述等語（見本院前審影卷第165頁至第167頁），是余〇瑾之上揭證詞仍不足補強被告有強制猥褻告訴人A童之
事實
4.A母於偵訊、原審審判、本院前審審判時均證稱：被告與A童沒有肢體接觸，只是開玩笑、愛打鬧，彼此關係融洽，其有詢問A童，A童表示叔叔（即被告）沒有摸她，因為阿姨（即張〇寧）一直唸她，所以做警詢筆錄才會說叔叔（即被告）有摸她，A童被阿姨（即張〇寧）盧得很煩，才會說有等語（見偵32182卷第6頁反面；原審卷第202頁至第204頁），故上開證詞並不能作為補強被告有強制猥褻A童乙節之證據。
5.A童之舅公C男於偵訊、原審審判時均證稱：其知悉被告與A童間之猥褻案，是張〇寧先跟A童之外婆B女講，再由B女轉述，其沒有看過相關對話紀錄內容，只聽說被告好像有撫摸A童的情形，其沒有問過A童跟被告等語（見偵32182卷第18頁；原審卷第149頁至第150頁），是C男所知均係聽聞他人轉述而來，非依憑自己之經歷、見聞或體驗所得，尚不足補強被告有強制猥褻A童之事實。
6.A童之舅D男於偵訊、原審審理時證稱：其知悉本案，是去臺中時聽張〇寧說的，其當時有看到張〇寧借給A童的手機裡面有A童跟被告的對話紀錄，內容看起來是A童已經幫被告口交過了。其沒有問過A童跟被告，直接問他們也不會承認，因為事情蠻誇張的，後來就由A童之外婆B女直接往上通報。在其知道本案相關對話紀錄之前，被告與A童在家有些舉動太超過，被告蠻常都只穿一條內褲在家裡走來走去，其確定有看過被告會在他衣衫不整時和A童抱抱、牽手等語（見偵32182卷第17頁；原審卷第157頁至第158、第165頁至第166頁），是由上揭證詞，可證D男既僅透過張〇寧之陳述及聊天室紀錄知悉被告曾要求A童為其口交一事，但未曾親自見聞被告撫摸A童胸部或陰部等情，則上開D男之證詞便未能作為被告有強制猥褻A童之補強證據。
7.證人即A童妹妹於本院前審審理時固證稱：不喜歡之前跟我住在一起的叔叔（即被告），不喜歡的原因是（被告）有時候會故意弄我，拍我的身體等語（見本院前審卷第220頁），然其仍未親自見聞被告曾撫摸A童胸部或陰部一事，故其證詞同樣不足作為證明被告有強制猥褻A童一事之補強證據。
8.再由下列A童與被告間之對話紀錄觀之（原文照錄，未更改錯字。見他卷彌封卷第15頁反面至第16頁），固可見：
「被告：肥豬肉
被告：臭○（此處指A童名字之一）A童 ：你回來沒嘴巴吃了被告：阿ㄙㄨㄢ誒A童 ：煩欸被告：有嘴巴吃被告：妳煩 就要吃小皮皮被告：剛講過了A童 ：不煩不煩被告：你回去 要吃被告：你已經講了被告：來不及了A童 ：討厭被告：你又討厭被告：吃兩次A童：我不要吃被告：少噁心了被告：要吃啦A童 ：No被告：要被告：因為你閒我煩 又討厭A童 ：好但要先係洗被告：不能洗被告：直接吃」因而堪認被告確曾向A童表示要A童為其口交之事，且A童於上開對話前，應已曾有為被告口交之經驗等情，但從中實未能看出被告曾有撫摸A童胸部或陰部等情，故上揭對話仍不足用以補強被告有強制猥褻告訴人A童乙節。
9.由A童與友人王〇恩間之Messenger對話紀錄擷圖1份觀之（見原審卷第264頁；他卷彌封卷第66頁），雖能從中知悉A童曾向王〇恩稱「我活著有什麼用」、「什麼都不會都做不好」、「我還有什麼用處」、「我活著只能被我哥ㄙㄙ【「ㄙㄙ」是注音，是指色色的意思】還有聽著我哥跟我媽傳來奇怪的聲音我還能怎樣」等語，但因被告對A童所為之強制性交犯行已經判處有罪確定，即A童所言「被ㄙㄙ」亦有可能僅指遭被告強制性交一事，且對話中實未提及被告有撫摸A童胸部或陰部乙節，故此等對話尚不足作為被告強制猥褻A童之補強證據。
10.112年2月13日新北市政府兒少保護案件個案摘要報告中固記載；社工在詢問有關被告曾要求A童「吃小皮皮」的
意涵時，告訴人A童聽完後顯示震驚、想陳述卻面露難色 ，後同意以書寫方式寫下「他叫我吃他的生殖器」等語 （見他卷彌封卷第26頁反面），然上情僅可用以佐證被 告有對A童為強制性交犯行，尚無從補強被告另有他次對 A童為上揭強制猥褻犯行。
11.A童之連江縣〇〇國中小2/3級114年3月11日個案輔導紀錄摘要表雖記載：…個案（告訴人A童）行為特徵顯示個案在應對壓力時可能採取矛盾的因應模式，呈現出表面上的淡漠與無所謂，實則難以清楚察覺並表達自身的真實感受。個案同時展現出煩燥不安及討好他人的特質，顯示其在應對人際關係與壓力事件時，可能存在高度的內在焦慮與不安全感。此外，個案的「無所謂」態度及討好行為，可能歸因於個案在創傷事件後發展出的情感隔離與解離機制，目的在避免觸發內在的痛苦記憶，做為自我保護的一種策略…根據個案的背景、輔導會談歷程及心理師的評估結果，A童顯示出典型的創傷後症候群（PTSD）徵兆，表現出情感隔離、迴避創傷事件後被抑制的記憶等語（見本院前審卷第142頁至第143頁），然該摘要表僅可佐證A童顯示出典型的創傷後症候群（PTSD）徵兆，表現出情感隔離、迴避創傷事件後被抑制的記憶等節，並未能確定係因何種創傷事件所致，則如前所述，因被告對A童所為之強制性交犯行業經判決有罪確定，A童之創傷後症候群（PTSD）徵兆恐係因被告對其之強制性交犯行所導致，即上情尚無從逕持以佐證被告確有對A童為強制猥褻犯行。
（四）綜上，雖A童曾於警詢、偵查中證述被告曾對其為強制猥褻行為，然上揭各項證據均不足以作為A童該等證述之補強，即檢察官所為之舉證，尚難讓本院形成被告確有公訴意旨所述之強制猥褻犯行，達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，依法自應為被告無罪之諭知。
六、上訴之判斷：原審就被告被訴對未滿十四歲女子犯強制猥褻部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本院業已詳細析論認定檢察官目前所提出之證據尚難讓本院形成被告對A童犯有強制猥褻犯行之確定心證如上。原審此部分之認事用法容有違誤，被告上訴為有理由，應由本院將此部分撤銷，改判被告無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官邱綉棋提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 23 日
刑事第六庭 審判長 法 官 黎惠萍
法 官 郭峻豪法 官 葉力旗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳中 華 民 國 115 年 6 月 23 日