臺灣高等法院刑事判決115年度侵上更一字第6號上 訴 人即 被 告 黃仁鴻選任辯護人 洪清躬律師(法扶律師)上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院114年度侵訴字第11號，中華民國114年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度調偵字第1616號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於科刑部分撤銷。
前項科刑撤銷部分，黃仁鴻處有期徒刑參年貳月。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
原判決以上訴人即被告黃仁鴻(下稱被告)對未滿14歲心智缺陷之A女（姓名年籍資料詳卷）為強制猥褻犯行事證明確，論處刑法第224條之1之對未滿14歲心智缺陷之女子犯強制猥褻罪刑。被告提起上訴，檢察官則未提起上訴，而被告於本院上訴審及更審審理時，皆當庭明示就原判決之科刑部分上訴，關於原判決犯罪事實、所犯法條（罪名）等部分均不在其上訴範圍（見本院上訴審卷第56、135頁，本院更審卷第6
6、93頁）。是依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告所處之刑部分。本院在不反於第一審所為採證、認事、用法之基礎上，僅就第一審判決之刑之部分是否合法、妥適予以審判。
二、被告上訴意旨略以：⑴關於被告碰觸A女時間的久暫，是否有符合刑法第59條酌減其刑要件一節，其實是因為被告有身心障礙問題，當下摸完A女後馬上意識到自己錯了，其後怕A女跑去跟她媽媽講，故被告希望A女可以不要跑去跟她媽媽講，才會有出現監視器畫面糾纏的情況，被告在犯罪後怕自己犯行被發現，是人性的自然反應，並無期待可能性，本案符合情輕法重之情，有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，原判決未適用該條規定酌減被告刑度，適用法則不當。⑵原判決量處被告5年有期徒刑，理由認為被告在審理程序時辯稱檢察官起訴書如同在寫小說，故執以認被告犯後態度不佳而從重量刑，實際上是因為被告本身有身心障礙問題，對於要如何為自己在法律上希望法院從輕量刑之答辯，不知如何陳述，實則被告於偵審程序中始終自白認罪，且也盡力與告訴人達成和解，彌補告訴人所受損害，被告犯後態度良好。原判決未審酌上情，科刑過重，悖於罪刑相當原則。⑶綜上，原判決既適用法則不當，科刑過重不符罪刑相當原則，爰上訴請求從輕量刑，且因被告經此偵審程序，刑罰懲罰目的已達，信無再犯之餘，被告願意履行緩刑之各項負擔，例如強制治療或另外給付賠償金，請給予緩刑宣告等語。
三、本院就處斷刑減輕事由之審認
(一)刑法第19條第2 項所定，行為時因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低者，得減輕其刑之規定，係就行為人行為時，因精神障礙導致辨識力或控制力顯著減低之限制責任能力規定，以精神障礙抗辯而言，其具體判斷標準，一般認為，必須行為人因精神（心智）疾病之作用而導致其為不法行為時，正處於推理辨識力有缺陷，即認知功能與思考判斷能力明顯減弱之狀態下，行為人在此狀態下對其所為不法行為之質與量的控制力明顯減低，或行為人對於其行為違法與否之判斷力明顯減低，始足當之（併參最高法院109年度台上字第4934號判決）。
被告雖辯稱其罹患思覺失調症、嚴重型憂鬱症之身心狀況，且有幻聽、幻覺，聽到聲音說可以抱A女云云，並提出臺北市○○區○○○○○000○○○○○000號調解書、三軍總醫院附設民眾診療服務處113年12月25日北市衛醫第0000000000號診斷證明書為佐（見原審卷第77、79頁）。然查：
⒈被告本人患有思覺失調症(原稱：精神分裂症)、嚴重憂鬱症，自78年起持續至三軍總醫院附設民眾診療服務處就醫，且領有身心障礙證明一情，雖有該院113年12月25日診斷證明書及113年6月18日完成鑑定之中華民國身心障礙各1份可佐證（見原審卷第79、129頁)，嗣經本院上訴審囑託國防醫學大學三軍總醫院，就被告行為時是否因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力（下稱辨識力或控制力欠缺），抑或上開能力有顯著減低（下稱辨識力或控制力顯著減低）之情形，對被告進行精神鑑定，鑑定結果雖亦認被告經診斷為「思覺失調症及嚴重型憂鬱症帶有焦慮特質。器質性腦損傷部分，無過去或近期任何腦部影像檢查或腦波檢查結果可支持此診斷，本部鑑定之精神狀態檢查及心理衡鑑報告顯示，其思考邏輯、長短期記憶、認知功能、執行功能、計算功能等表現無顯著缺損，偶而在睡前出現非典型幻覺（又稱將睡前幻覺hypnagogic hallucination)，與黃員(指被告)描述犯案當下幻聽症狀出現的時間與型態並不一致，加上黃員理解碰觸他人可能為觸法行為，並在當下主動上網查詢刑期，顯示其仍具部分之辨別能力，擔心犯罪受罰。整體而言，被告犯案當時因其精神障礙，致「辨識其行為違法之能力」未有明顯缺損，然「依其辨識而行為之能力」會因其非計畫性衝動高，反映出自我控制力與運用複雜心智結構來解決問題的能力確有不足」等語，有該院114年10月28日學三醫管字第0000000000號函附被告精神鑑定報告1份在卷可按（見本院上訴審卷第101至115頁)，惟並未認定被告於行為時有何辨識力或控制力欠缺之情形，又雖認被告「自我控制力與運用複雜心智結構來解決問題的能力確有不足」，然亦未能認定被告為本件行為時，已達辨識力或控制力「顯著減低」（亦即，未能認定被告在此狀態下對其所為不法行為之質與量的控制力明顯減低）之程度。
⒉再審以被告於本件事發時年齡58歲，學歷為高中畢業，顯具
相當智識程度，且於本件行為當時並有以提供零錢支開B男及C男（B男及C男姓名年籍資料均詳卷）之客觀行為，復查被告並自陳：「知道不能隨便碰別人身體」，且「我摸A女的頭、肩膀，後來回去看A片，看完A片以後，我就失控了，失控以後我要抱抱，結果真的摸被害人胸部」等語（見原審卷第123頁、偵字公開卷二第128頁），故綜合前揭事證，認被告為本案犯行前已多次見過A女及B男、C男，並接續多次撫摸A女，且有觀看情色影片之行為，是被告顯有觀察窺測下手對象、藉機支開B男、C男而進行犯罪之準備，以求順利遂行犯行之能力及行止，並無因上開所罹患之病症或精神障礙、其他心智缺陷等，欠缺控制力或辨識力，抑或控制力或辨識力顯著降低等情形，且卷查被告自警詢、偵查及法院歷次審理時，對於本件犯行之細節描述及答辦，均能針對問題逐一陳述，並無上開控制力或辨識力欠缺或顯著降低之情形，自無刑法第19條第1項、第2項之適用。
(二)就刑法第59條酌減其刑規定之適用問題⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號意旨可資參照）。
⒉稽之卷內訴訟資料（併參原判決事實欄之記載），被告係於
民國113年9月24日18時（下同）23分許，在臺北市○○區某超商內，見未滿14歲之被害人因心智缺陷而無法對外求助，身旁又無家長監護，認有機可乘，遂於觀看情色電影後，基於對未滿14歲心智缺陷之女子強制猥褻之犯意，藉機行至被害人座位旁攀談後，未經被害人同意，先以左手數次撫摸被害人頭部，經被害人出手阻擋並朝椅背方向後退閃避抗拒後，被告乃以交付30元予B男、C男買水為由，支開B男、C男，續以雙手強行撫摸被害人胸部，被害人因驚嚇而以扭動身體及閃躲方式抗拒，並起身逃入超商廁所內躲避，被告隨即尾隨入內，強行撫摸被害人接近陰部之大腿內側數次，以此違反被害人意願之方法，對被害人強制猥褻。又依原審就超商內監視器錄得之座位區影像勘驗結果，除於23分18秒至23分19秒、35分18秒至35分56秒分別可見「被告站在被害人座位右側，以左手觸摸被害人頭部，被害人以右手阻擋並往後朝椅背方向後退閃避」、「被告行至被害人正後方，雙手肘平舉至被害人胸部位置，貼近被害人，雙手肘不斷晃動，被害人身體不斷扭動」等情（見原審卷第44、48頁）外，被告更在被害人進入廁所之後，於37分20秒至38分40秒尾隨入內，直至41分7秒始步出廁所（見原審卷第45、47頁）。足見自被告開始觸摸被害人頭部時起，至被告本案行為終了而步出廁所時止，歷時長達約18分鐘，期間被告在座位區及廁所內接續對被害人為猥褻行為之時間合計約達3至4分鐘。而A女為未滿14歲且為心智缺陷之人，而具有多重弱勢地位，且於本案並無任何同意或與被告合意為猥褻行為之表示，復衡以A女並無有效拒絕被告及對外求援之能力，而僅得以微弱之肢體動作及逃避之行為，拒絕及避免被告之侵害，乃被告竟無視本案超商為公眾往來場所，而於該公眾場所觀賞情色影片後，為滿足一己私慾，僅因見A女之弱勢可欺，即違反A女意願為上揭強制猥褻犯行，影響A女身心之健全發展及日後對於兩性關係之認知，且依卷內證據，被告先前有多次經法院判處罪刑並入監執行之紀錄，其中更曾於81年間因強制性交案件，經判處有期徒刑2年6月確定，於83年間保護管束期滿執行完畢（見卷附之法院前案紀錄表）；甚且，被告之體染色體DNA-STR型別，似尚與86年間另案被害人之陰道棉棒精子細胞層DNA-STR主要型別相符，有卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定書可參（見臺灣臺北地方檢察署113年度調偵字第1616號不公開卷第36至37頁）。由被告有多項犯罪入監執行之紀錄，本案又非被告第一次犯妨害性自主案件可徵，被告有自我控制力不足之情形，難謂是一時失慮情堪憫恕而犯本案，復卷查各項證據資料，復未見被告係另基於何種特殊環境或原因方為本案犯行，足見被告所為本件犯行，並無行為時在客觀上足以引起一般人同情之情狀可言。
⒊又我國立法者為保障未滿14歲、具心智缺陷男女之身心、人
格健全發展，特別以「3年以上有期徒刑」嚇阻、處罰成年人為此犯行，而被告雖於已於113年11月7日與被害人A女之母調解成立，並當場支付賠償金新臺幣(下同)10萬元完畢，此有臺北市○○區調解委員會調解書1份在卷可按（參見原審卷第77頁)，然被告於本院審理中雖口稱認罪，然仍為前揭實質答辯，並指摘起訴書為短篇小說云云，而經A女之父於本院準備程序時表示：原審及高院上訴審刑度差距很大，當初原審審理時我原本有想要原諒他，但聽了被告的犯後態度，說我三個小孩好像是詐騙集團，說好像寫什麼武俠小說的感覺，所以我女兒也很生氣，我女兒說不想再看到被告，當初和解是因為要保護我的三個小孩，因為我們家離他們家很近。刑度依法處理，我希望判重一點（見本院更一審卷第70頁）；A女之母亦表示：我女兒有身心障礙，被告把我女兒弄成這樣，無法諒解被告，我女兒說不能原諒被告，因為被告一直叫我女兒不要跟我講（見原審卷第125頁，本院更一審卷第71頁）各等語，可見A女及其父母無意原諒被告，雙方所以成立調解，係因與被告有地緣關係而考量再三後同意調解而一時選擇息事寧人。審酌上情，尚不能僅因被告在訴訟程序中坦承犯行、與A女及其父母親達成調解，即認行為當時有特殊原因在客觀上足以引起一般人之同情，而有宣告法定最低度刑亦嫌過重之情。
⒋綜上，本件尚難認有情輕法重之憾，爰不依刑法第59條規定酌減被告之刑，被告及其辯護人此部分之主張，核無足採。
四、科刑撤銷改判部分本院之判斷：原審審理後，就被告本件犯行處有期徒刑5年，固非無見。惟：
(一)刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟、和解或賠償被害人等情形。而犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上是否減輕之審酌。被告於原審雖稱為認罪之表示，然仍實質辯稱不知道A女未滿14歲，大腿內側我沒有印象有無摸到，應該是摸到大腿外側靠近臀部的地方等語，惟被告上訴於本院後，已承認犯罪事實，且為認罪答辯，並坦稱：我做錯了就是了，我有精神分裂症、腦中風，我所以會靠近A女、摸A女，那是因為她來之前我在看影片，他們三個姊弟來之後，他們三個看著我，我心裡一直想要摸。因為我當時心裡很亂，她站在我前面，我第一次碰到這種事情，我就在那邊站著的時候，我等很久心裡很亂，控制不住，頭腦很亂，我要拿錢叫A女的弟弟去買水，是因為希望藉著他幫忙他們買東西，然後我接近他姊姊A女。我追進廁所是一直求A女不要跟她媽媽講。我很對不起，我很抱歉，後來本件有調解過，我給付了10萬元等語(參見本院上訴審卷第56、57、135、141頁，本院更一審卷第69至70、96頁)，依被告於本院上訴審及更審之供述，堪認其已實質坦承犯行，此與原審形式上表示認罪，但實質不認罪之態度相較，實大相逕庭，而已具悔意，而節省訴訟勞費，此為有利於被告之量刑事項。原審科刑時未及審酌被告此部分犯後態度，尚有未恰，於覆審制下，本院仍應將之列入刑法第57條規定量刑時之參考因子，而酌予減輕其刑。
原判決就被告所為科刑部分既有上開瑕疵，被告以原判決科刑過重為由提起上訴，為有理由，此部分自屬無可維持，自應由本院將原判決科刑部分予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前有竊盜、偽造文書、侵占及詐欺等前科紀錄(於本案不構成累犯)，有法院被告前案紀錄表在卷足憑，素行不良，竟為一己私慾，利用被害人A女年幼且有身心障礙、其父母不在身旁之機會，違反A女意願對A女為強制猥褻行為，對A女造成難以預見及想像之重大心理衝擊及恐懼，影響A女身心、人格健全發展及日後對於兩性關係之認知，犯罪所生危害程度甚鉅，惡性不輕，實值非難，暨被告之犯罪動機、手段、目的、情節、犯罪所生危害程度；復兼衡被告於本院上訴審及更審時迭坦承犯行，且先前於偵查中已與被害人A女之母成立調解並一次支付賠償金完畢，犯後態度尚可；一併考量被告自述因受傷而所就讀高職有讓其畢業之智識程度，其與母親均有精神疾病，母親失智，其現無業，無扶養家人，未婚，靠殘障補助維生，為低收入戶，與父母、胞弟租房子同住之生活、家庭、經濟狀況（見本院更一審卷第71、98頁）等一切情狀，而被告並提出其為中度身心障礙、患有思覺失調症、嚴重型憂鬱症等疾病之身心障礙證明、三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書等在卷為憑（見偵字公開卷二第29頁卷第15、43頁、原審卷第79頁），本院併予審酌後，爰量處如主文第2項所示之刑。
五、按刑法第74條關於得宣告緩刑之要件，其前提須受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而符合特定條件之一，認以暫不執行為適當者，始得宣告緩刑。惟本件被告業經本院撤銷改判處有期徒刑3年2月，已與緩刑之前提要件「須受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」不合，自無宣告緩刑之餘地。
六、被告及辯護人於本院時雖曾聲請調閱臺北地院81年度訴字第
730 號全卷，並囑託三軍總醫院對被告進行再犯風險評估鑑定，作為強制治療之依據一節，然嗣已撤回此部分證據調查（見本院更審卷第67頁），爰無調查必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱舜韶提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 李奕逸法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宜蒨中 華 民 國 115 年 6 月 4 日附論科刑法條依據刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
刑法第224條之1犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。