臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第145號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 王雲鵬輔佐人 即被告之父親 王澤黎選任辯護人 蕭烈華律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度侵訴字第126號，中華民國115年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第40749號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告王雲鵬為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：A女於偵查證稱有告知被告年齡，且依被告與A女之合照觀之，A女容貌清秀、年紀尚輕，即便被告存有溝通、對談之困難，亦可得知悉A女係未滿16歲之人。
又倘被告無法確切知悉A女年齡，本應進一步向A女確認，被告捨此不為，原判決即逕認被告不知悉A女係14歲以上未滿16歲之女子，認事用法顯有違誤等語。
三、本院對檢察官上訴之判斷：
㈠、證人即被害人A女於警詢證稱：我在國軍龍潭醫院看到兩個感覺是智能障礙的男子，我問他們願不願意跟我在樓梯口拍做愛影片，他們同意，我就拉他們去三樓廁所脫衣服，再去樓梯口拍照等語（見偵40749卷，第22頁），於偵查證稱：我在醫院小吃街看到被告，另一位藍衣男子應該是被告的陪伴者，我一開始說要拍攝影片的時候，有跟被告及藍衣男子說我的年紀，我感覺藍衣男子有一點智力障礙，但應答能力比被告好，主要都是藍衣男子跟我對話，藍衣男子問我為何要拍，我跟藍衣男子說是自媒體，要找人拍攝，被告沒有提出疑問等語（見偵40749卷，第119至121頁），於原審審理證稱：被告講話不太清楚，我覺得被告腦子不好，有點智力障礙，我有跟被告說自己的年紀，因為先說一下自己年紀比較好，不然被告會覺得我是成年的，當下就直接跟被告講我現在15歲等語（見原審卷，第84至86頁）；A女雖證稱拍攝影片前曾告知被告年齡，然審酌A女係在「佳瑜」之鼓吹利誘下，始在醫院隨機找尋男子拍攝猥褻影片，有通訊軟體聊天對話紀錄附卷可按（見他5989卷，第82至100頁），A女當時之想法應僅有完成任務以獲取報酬，根本不具與被告交往或深入瞭解被告之打算，A女實無必要主動告知被告年齡。再者，A女提及其認為被告有智能低下情形，藍衣男子應答能力優於被告，故其談話對象主要為藍衣男子，佐以A女當下之目的為邀約被告與藍衣男子一同拍攝猥褻影片，藍衣男子又與被告同行，A女認為其與具有較佳應答能力之藍衣男子溝通達成共識即可，合乎常理，A女在此認知之下，確有可能僅將實際年齡告知藍衣男子而未刻意告知其主觀上認為理解能力較差之被告，A女所稱曾將年齡告知被告乙節，不無可能係出於記憶錯誤所致，不能單憑A女之證述為不利被告之判定。
㈡、14歲以上、未滿18歲之女子與年滿18歲之女子，固有1至4歲不等之年齡差距，然現今多數年輕女子身型姣好、打扮成熟，在學之國、高中女學生亦不例外，年齡差距已難單憑外貌判斷，在陌生女性未主動告知之情形下，僅可藉由與女性交談相處而依言行舉止推知真實年齡。再者，社會通常觀念多認為未滿18歲女子對於性事較為懞懂無知、羞澀難以啟齒，邀約素不相識之陌生男子拍攝猥褻影片更是超齡之舉，突然遇有陌生女性邀約拍攝猥褻影片，受邀者實難聯想到大膽提出要求之人未滿18歲。依卷附被告與A女合照截圖所示（見他5989不公開卷，第37至40頁），A女之胸部發育良好，女性第二性徵明顯，又突然對被告提出拍攝猥褻影片之要求，則與A女素不相識、本身智能低下之被告依憑A女之成熟身體外觀、超齡舉止而難以聯想到A女未滿18歲，進而疏未向A女查證實際年齡，實與常理無違，不能因被告未向A女查證實際年齡，即認被告成立起訴書所指犯行。
㈢、綜上所述，檢察官仍執前詞指摘原審無罪判決不當，提起上訴，核無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官劉育瑄提起公訴，檢察官江亮宇提起上訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 唐 玥法 官 張宏任以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 洪于捷中 華 民 國 115 年 7 月 29 日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決114年度侵訴字第126號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 王雲鵬
輔 佐 人 王澤黎 年籍資料詳卷選任辯護人 蕭烈華律師（法扶律師）上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第40749號），本院判決如下：
主 文王雲鵬無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王雲鵬與代號AD000至S113070001號之未成年女子（民國00年0月生，真實姓名詳卷，下稱A女）素不相識。被告王雲鵬明知或可得知悉A女係未滿16歲之女子，竟基於與14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為、協助少年為猥褻行為以供人觀覽之犯意，於113年4月13日16時許，在桃園市○○區○○路000號之桃園國軍總醫院（下稱醫院）樓梯間，以手撫摸A女的胸部及下體，以此方式對A女為猥褻行為1次，並由A女將上開猥褻行為過程攝錄為性影像供他人觀覽。因認被告涉犯刑法第227條第4項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻罪嫌、兒童及少年性剝削防制條例第35條第1項協助使少年為猥褻行為以供人觀覽罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥訴審判法第6條分別亦有明定。
三、檢察官認定被告犯罪，無非以被告之供述、證人即A女之證述、性影像畫面截圖等，為其主要論據。訊據被告固坦承有於前揭時、地，在醫院以手觸摸A女之胸部及下體；辯護人為被告辯護稱：依被告之中度身心障礙程度，無法辨別A女係未滿18歲之人等語（見本院卷第51頁）。
四、得心證之理由
(一)被告有於前揭時間，在醫院以手觸摸A女之胸部及下體，業據A女證述明確，且為被告及辯護人所不爭執，並有臺北市政府警察局大安分局偵查報告（見他字卷第5至9頁）、新北市政府警察局金山分局偵辦違反兒童及少年性剝削條例及對未滿十四歲男女為強制性交猥褻案偵查報告（見他字卷第19至22頁）、與「佳瑜」對話紀錄（見他字卷第57至129頁）、刑案現場照片簿（見他字不公開卷第37至41頁、偵不公開卷第7至13頁）在卷可佐，此部分事實應堪認定。
(二)被告不知悉A女係未滿18歲或未滿16歲之人
1.按刑法第227條第4項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻罪、兒童及少年性剝削防制條例第35條第1項協助使少年為猥褻行為以供人觀覽罪，均屬故意犯，即行為人對猥褻對象係14歲以上未滿16歲之人、係未滿18歲之人，要有明知之直接故意，或有認識或預見而不違反其本意之間接故意，始為相當，若行為人對猥褻對象係未滿16歲之人或未滿18歲之人並無認識或預見，而認對方已滿16歲或18歲，即難以前開罪名相繩：
(1)查A女於偵查中證稱：我在當天下午3時30分許在醫院大廳看到2個男的，感覺是智能障礙的，我又想快點拿到錢，所以我就在大廳隨便找人，我問那2個男生願不願意跟我在樓梯口拍做愛影片，他們同意，我就拉他們去醫院3樓廁所脫衣服再去樓梯口拍照，我跟比較年輕的男子（即被告）在樓梯口有猥褻的動作，被告摸我胸部跟會陰部（見偵40749卷第22頁）；被告感覺智力有障礙，我感覺他會答應，後他也答應了就去拍攝等語（見偵40749卷第187頁）；於本院審理中證稱：我被誘騙去醫院找人拍攝性影像影片，是暱稱「佳瑜」的人要我去的，他說有拍攝的話可以拿到報酬等語（見本院卷第82頁）；（妳當時為何會選擇被告拍攝？）覺得他腦子不好等語；（當時拍這些照片或是影片，都是妳主動或是要求被告做的嗎？）是等語（見本院卷第85至87頁）。足見係A女為獲取報酬，便聽取他人指示，至醫院隨機找尋路人拍攝性影像，且A女故意選擇被告為猥褻行為、拍攝性影像之原因，係被告為身心障礙者而認被告無拒絕之能力，且本案拍攝性影像之過程係由A女主導、指示被告所為。
(2)再查A女雖於偵查中證稱：（你有無跟被告說你年紀？）有，是當下說的等語（見偵40749號卷第187頁)；（妳是否有向被告說自己的年紀？）有等語；（妳當下說自己幾歲？）15等語（見本院卷第84頁）。惟A女於本院審理中證稱：（對於這個第一次見面可以算是陌生人的人，為何要特意提到妳的年紀？）我當下也不清楚，想說跟他講一下我的年紀等語（見本院卷第87頁）；（妳想跟被告說一下妳的年紀的理由、想法為何？）不知道，當下就直接跟他講我現在15歲等語（見本院卷第86頁），是A女對於為何刻意向被告告知其年齡乙節，無法提出合理說明，佐以A女與被告案發當日為第1天見面，並非熟識，A女並自陳並未提到本名或就讀學校（見本院卷第87頁），應認A女與被告當日並未深談，而A女係以「拍攝性影像」為目的與被告搭話，實無特地告知被告年齡之必要，A女稱有告知被告其年齡，與一般經驗法則不相符合。
(3)縱認A女有口頭告知年齡等情，惟A女於偵查中證稱：（當時跟你對話者，主要是被告還是藍色衣服者？）藍色衣服者等語（見偵40749號卷第189頁），足見A女當日在醫院隨機找尋2位路人，而因被告身心障礙導致言語表達能力較為不足，因此主要與A女對話、溝通者為另1名男子。參酌被告之身心障礙鑑定資料，被告於107年經鑑定為輕度智能障礙，復於112年重新鑑定為中度智能障礙，有桃園市身心障礙者個案資料表（見偵卷第207頁）可參，是被告之智能障礙程度逐年往下；另被告在「表現困難程度及生活情境下能力困難程度」部分（0至100分，分數越高越困難），被告「認知」部分為50分、「與他人相處」為70分；被告之智商介於54至40間；在「與他人相處」部分，與陌生人相處對被告為「中度困難」，有身心障礙鑑定報告（見偵卷第194頁、第202頁、第211頁）可參，是被告為中度智能障礙者，且依被告之身心障礙鑑定報告顯示，被告在「與他人相處」、「與陌生人相處」部分顯有困難，顯見與陌生人間之相處、溝通、對談，就被告之身心狀況而言並非容易，此與A女證稱，其當天主要與另1名男子溝通、而非被告之情節相符，是被告既然難以與A女完整對話、溝通，則縱使A女有口頭告知被告其年紀，被告是否能正確理解，更有可疑。且A女案發當日並未穿著制服，有A女及被告案發時之自拍照片（見不公開他字卷第53頁）可佐，而A女案發時為15歲，依被告之身心障礙程度，其是否能依A女之穿著或言語，即知悉A女為未滿18歲之人，尚有可疑。
(4)末查被告於偵查及本院審理中之陳述：偵查中陳述（見偵40749號卷第91頁、第241頁） 113年8月5日偵訊筆錄 問：妹妹幾歲？ 答：29歲。 問：你如何知悉他29歲？ 答：（沉默） 114年5月14日偵訊筆錄 問：你剛才說的拍攝人幾歲？你知道拍攝人幾歲嗎？ 答：（手比2跟0) 問：你是指他20歲嗎？ 答：（點頭） 問：你怎麼知道他20歲？ 答：看他的臉。 問：你有問拍攝人幾歲嗎？ 答：（搖頭） 問：這樣是有還是沒有？ 答：有問他。 問：他說他幾歲？ 答：17歲。 問：他有跟你說他17歲嗎？ 答：（點頭） 問：這樣是有還是沒有？ 答：沒有。 問：他有沒有跟你說他17歲？ 答：沒有。 審理中陳述（見本院卷第100至101頁） 問：（提示起訴書）有何意見？ 答：（無法回答） 問：你在摸她的過程中，她有跟你說她是15歲，有何意見？ 答：沒有意見。
自被告之歷次陳述中可知，被告對於A女年紀為何、A女是否有主動告知其年紀，反覆其詞，若詢問者反覆確認，被告即會有不同之答覆，被告是否知悉A女實際年齡，仍有疑問，而審酌前述被告之身心障礙狀況、辨識能力及被告與A女案發當天並無過多言詞交流等情，難認被告知悉或可得而知A女為未滿18歲之人。
2.本案係A女為謀利益，主動找尋身為中度身心障礙者之被告拍攝性影像，且拍攝性影像之過程為A女主動或由A女指示所完成，並在此拍攝之過程中，A女主要係與另1名男子溝通，依案發當時情境、被告之身心障礙程度，難認被告知悉A女係未滿18歲或未滿16歲之人，實難僅憑被告之供述、A女之證述及性影像畫面，即推斷認定被告知悉A女為未滿18歲或未滿16歲之人，檢察官復未能提出其他足以證明被告主觀犯意之積極證據，基於罪疑利益歸於被告原則，應為無罪之認定。
五、綜合上述，本案依卷存事證尚無法使本院就被告被訴犯嫌，形成毫無合理懷疑之心證，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉育瑄偵查起訴，由檢察官江亮宇到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林信旭
法 官 林季宥法 官 張舒菲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉霜潔中 華 民 國 115 年 1 月 28 日