臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第149號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 AE000-A112439A（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 劉思顯律師
張捷安律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院113年度侵訴字第125號，中華民國115年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第53668號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告AE000-A112439A（真實姓名年籍詳卷，下稱被告；被告於本院審理時，業已撤回其上訴，見本院卷第69、82頁）犯成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，共2罪，各處有期徒刑1年2月，並定應執行有期徒刑2年；另就被告被訴如起訴書犯罪事實欄一㈠所示時間、地點，對被害人AE000-A112439（民國00年0月生，真實姓名詳卷，下稱B女）涉犯刑法第224條之1對未滿14歲女子犯加重強制猥褻罪嫌，為「無罪」之諭知。經核原判決認事用法並無違誤，有罪部分之量刑尚屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠不另為無罪諭知部分：依B女於警詢、偵查、原審審理時證稱：案發時，我有翻身，因為我害怕，我是不願意的等語，可見其內心感受除包含不願意外，另參雜部分害怕、恐懼之情緒，則以B女案發時年僅約12歲，而被告相對於B女屬年長且較為壯碩之成年人，B女不敢直接以口頭警示之方式阻止被告，而以透過不止1次轉身之方式，妨害被告遂行性交行為，參以被告身為B女之姑丈，B女亦實無同意與被告性交之動機，堪認B女並非自願與被告發生性交行為，被告對B女為上開性交行為當時，業已違反B女之意願甚明。再細繹證人B女證述，其於警詢時、偵查中及原審審理時歷次陳述有關案發當時在遭被告侵犯之行為及過程等情節，前後所述均大致相符而無明顯矛盾之瑕疵；又曾向證人A老師及證人輔導老師傾訴事發經過，其2人證述B女案發後陳述時之情緒反應，足以佐證B女確實遭受之重大創傷，可以做為B女證述之補強證據，原審認起訴書犯罪事實欄一㈡、㈢部分僅成立強制猥褻，容有斟酌餘地。㈡無罪諭知部分：被告並未對起訴書犯罪事實欄一㈠之猥褻犯行，作具體或合理之說明；另B女於警詢時、偵查及原審審理時，就此部分之歷次陳述，前後所述均大致相符而無明顯瑕疵，又彼此間並無嫌隙或仇怨，堪認B女前揭證述，具有高度憑信性；再觀之卷內輔導紀錄表所載，及證人A老師、輔導老師證述B女向老師傾訴此事之情緒反應及B女表露之擔憂、情緒狀態等相關之陳述內容，自得作為B女證述之補強證據，可見被告確實有為上開猥褻犯行。準此，原判決認事用法既有違誤，請撤銷原判決等語。
三、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。經查：㈠不另為無罪諭知部分：
證人即告訴人B女於偵查、原審審理中固始終堅指被告有以手指侵入其陰道2次等情（見偵卷第41至42頁；原審卷第328至334頁）。然觀諸B女所就讀中學之性別平等教育委員會第六次會議記錄所載：B女向任課老師說去年暑假去姑丈家住，姑丈有碰其私密處一語（見原審不公開卷第215頁）；及該校112年9月13日輔導紀錄中記載：B女小學三年級前，寒暑假會到姑姑家過夜，晚上會遭被告觸摸私密處。姑姑一家人回桃園的時候，被告也會藉機碰觸其私密處等情（見原審不公開卷第209頁），均僅概括描述被告「觸摸B女私密處」，對於被告有無以手指侵入之「侵入性行為」全無具體記載，自難僅憑該輔導紀錄即認被告確有指侵之實。又證人A老師於偵查中證稱：B女說姑丈會撫摸她的大腿內側一語（見偵卷第75頁），及於原審審理時證述：她告訴人她的姑丈有觸碰到她的身體，大腿內側及腹部，我詢問到大腿內側時就立即送到學務處等語（見原審卷第336、339頁）；另證人輔導老師於原審審理時亦證稱：（問：輔導摘要第二點，妳有記錄小學三年級前寒暑假會去臺中姑姑家過夜，晚上曾被姑丈觸摸身體私密處，這是妳晤談時做得記錄，可否回憶當時被害人有無告訴妳她是如何被觸碰，還有哪些身體私密處？）我印象她說有觸碰到胸部和私密處兩部位。（問：她的私密處是指何處？）我沒有細問。（問：依妳方稱，與被害人晤談過程中，被害人有表示被姑丈觸摸身體的私密處，當時妳的理解所謂的私密處應該是指何部位？） 應該是陰部或臀部，就是穿底褲的地方。（問：就姑丈如何去觸碰被害人私密處此事，妳沒有進一步詢問嗎？）對，我沒有再繼續問等語（見原審卷第342至344頁）。由上開證述可知，B女向A老師、輔導老師揭露本案犯行時，並未陳述其遭指侵之細節，是上開A老師、輔導老師之證述尚不足以作為被告本案確有為指侵之強制性交犯行之補強證據。至於證人A老師、輔導老師雖證稱B女傾訴事發經過時，有發抖、落淚等情緒創傷反應，然無法排除此類情緒反應係因乘機猥褻行為所致，尚不足推論被告確有對B女為指侵之犯行。從而，B女指稱被告於112年農曆新年及清明連假期間，以指侵之方式對其為加重強制性交之犯嫌，除被害人之單一指訴外，尚乏補強證據佐證，實難僅憑被害人上揭證述，遽認被告確有加重強制性交之犯行。
㈡無罪部分：
證人B女於警詢、偵查、原審審理中固堅指被告趁其於105年間，在被告住處房間內睡著時對其為強制猥褻行為（見偵卷第20至21、39至40頁；原審卷第324至326頁）；然觀諸B女就105年間被告行為之時間，於警詢時稱「睡午覺」（見偵卷第20頁）、偵查中稱「當天睡覺有開小夜燈」（見偵卷第40頁）、原審時則稱「中午或是晚上睡覺的時候」（見原審卷第324頁）等情，究為中午或晚上，已有前後不一，顯存有瑕疵之處，亦與B女所就讀中學之輔導紀錄中記載，B女小學三年級前，寒暑假會到姑姑家過夜，「晚上」會遭被告觸摸私密處等情，相互矛盾。再者，縱使B女曾向兩名證人即A老師、輔導老師說明其遭被告猥褻之過程，然B女均未向兩名證人提及被告為猥褻行為之具體時點，且被告確有於112年間數次對B女為乘機猥褻之犯行，尚難僅憑B女前後稍有出入之指述，在缺乏其他補強證據之情形下，遽為不利於被告之認定。
㈢綜上所述，本案尚難對被告逕以對未滿14歲女子犯強制猥褻
罪（即起訴書犯罪事實欄一㈠部分）、對未滿14歲女子犯強制性交罪（即起訴書犯罪事實欄一㈡、㈢部分）相繩。原審對檢察官所舉各項證據，已逐一剖析，參互審酌，並敘明其取捨證據及得心證之理由，觀諸原判決之採證方法及證據之取捨均無瑕疵可指，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則或其他違背法令之情形，要不能以推測或擬制之方法，逕為不利於被告之認定。檢察官上訴意旨尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官舒慶涵提起公訴，檢察官潘冠蓉提起上訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 林彥成法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官就無罪部分上訴須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 朱家麒中 華 民 國 115 年 9 月 29 日