臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第17號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 BT000-A113047D（姓名、年籍及住址均詳卷）選任辯護人 吳文升律師（法律扶助）上 訴 人即 被 告 BT000-A113047E（姓名、年籍及住址均詳卷）選任辯護人 李蒼棟律師（法律扶助）上 訴 人即 被 告 BT000-A113047F（姓名、年籍及住址均詳卷）選任辯護人 林恒毅律師（法律扶助）上列上訴人等因被告等家暴妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院114年度侵訴字第14號，中華民國114年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第5805號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、代號BT000-A113047D（真實姓名年籍詳卷，下稱D男）為代號BT000-A113047（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）之二伯父，代號BT000-A113047E（真實姓名年籍詳卷，下稱E男）為D男之子、並為甲女之堂哥，代號BT000-A113047F（真實姓名年籍詳卷，下稱F男）為甲女之四伯父之子，3人均明知甲女於102年至107年（即甲女就讀幼稚園中班至小學三年級期間，起訴書誤載為103年至108年）期間係未滿14歲之人，竟趁甲女年幼，身心發展未臻成熟，對性自主權欠缺足夠智識及判斷能力，而分別為下列犯行：
(一)D男基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於102年至103年間之某日時，在甲女當時位在宜蘭縣壯圍鄉住處（住址詳卷）之胞兄房間內，違反甲女之意願，命甲女脫去褲子及內褲，而以身體強行壓制甲女，再以下體反覆衝撞、摩擦甲女下體，藉此滿足性慾，而以上揭方式對甲女為強制猥褻行為1次。
(二)D男基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於104至106年間之某日時，在甲女上開住處內，違反甲女之意願，命甲女抱住D男，再以手強行撫摸甲女下體，藉此滿足性慾，而以上揭方式對甲女為強制猥褻行為1次。
(三)E男基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於102年至107年間之某日時，在甲女上開住處內，違反甲女之意願，抱住甲女，以手強行觸摸甲女外陰部，藉此滿足性慾，而以上揭方式對甲女（起訴書誤載為A女）為強制猥褻行為1次。
(四)F男基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於104年至107年間某時，在當時甲女上開住處內，違反甲女之意願，抱住甲女，以手強行觸摸甲女外陰部，藉此滿足性慾，而以上揭方式對甲女行強制猥褻行為1次。
二、案經甲女告訴暨宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即告訴人甲女(下稱告訴人)於偵查中向檢察官陳述時，因未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款，毋庸具結。又證人甲女復經原審傳喚到庭並經具結作證（斯時已滿16歲），賦予當事人及辯護人對質詰問之機會，上訴人即被告D男、E男、F男（下合稱被告3人，分稱其名)及其等辯護人又未釋明依證人即告訴人於偵查中證述時之情況，有何顯不可信之情形，則證人即告訴人於偵查中對於檢察官訊問所為之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定具有證據能力。被告E男、F男及其等辯護人於本院審理中主張證人即告訴人於偵查中證述，為審判外陳述未具有證據能力云云(見本院卷第30、123、160至161頁，原審卷第76頁)，均不足採。
二、次按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。卷附本案宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調査報告（見他字不公開卷第2至4頁），係公務員於一般性、例行性之執行職務過程中，在法定職權範圍內，製作之類型化之公文書，倘有虛偽不實，公務員有行政責任甚至刑事責任，益可保障其信用性，及卷附告訴人之國中輔導紀錄（偵卷第21至25頁）係學校輔導老師於其業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書，均無顯不可信之情況，且與本案有關聯性，依上揭說明，自均有證據能力。被告3人及其等辯護人於本院審理中主張卷附告訴人之國中輔導紀錄無證據能力云云(見本院卷第30、123至125、161至162頁，原審卷第76頁)，被告E男、F男及其等辯護人於本院審理中主張卷附本案宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調査報告無證據能力云云(見本院卷第124至125、161、163頁，原審卷第76頁)，均不足採。
三、又傳聞法則乃係對被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範，非供述證據即無傳聞法則之適用，至判斷是否為供述證據，厥在於該項證據是否有經過「知覺」、「記憶」及「表達」之供述要素存在。又照片係傳達照相當時之現場實況，而照片所傳達者與現場實況，二者內容之一致性，則係藉由機械運作本身之客觀性、邏輯性加以保障；換言之，照片並不存在人類經常對於現實情狀之知覺、記憶、表達而生錯誤或扭曲之情形，自非供述證據。查卷附告訴人於112年5月14日、112年5月16日、113年6月24日與同學或好友群組之對話紀錄翻拍照片截圖及好友群組名單照片截圖（見偵字不公開卷第27至29、51頁），參諸上開說明，非供述證據，本無傳聞法則之適用，復查別無其他事證足以懷疑或證明前揭截圖有經偽造、變造之情形，又該等截圖與本案皆具有關聯性，且經合法翻拍、攝得，均應認為有證據能力。是被告D男及其辯護人於本院審理中主張卷附告訴人於112年5月14日、112年5月16日、113年6月24日與同學或好友群組之對話紀錄翻拍照片截圖及好友群組名單照片截圖無證據能力云云(見本院卷第31、123、125、161至162頁)，自非可採。
四、至被告D男及其辯護人於本院審理中雖主張證人即告訴人之母親A女於偵查中證述未經具結、證人賴儀庭於警詢中證述，均為審判外陳述，並未具有證據能力等語(見本院卷第30至31頁)；被告3人及其等辯護人於本院審理中亦主張卷附本案宜蘭縣政府警察局婦幼隊電話訪談紀錄並無證據能力等語(見本院卷第123、125、161、163頁)。惟本院對於被告3人及其等辯護人爭執證據能力之上開證據，並未採用作為被告3人涉犯本件犯罪事實之認定依據，本院爰不論述被告3人及其等辯護人主張上開證據之證據能力有無，併此敘明。
五、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告3人及其等辯護人於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第30至32、122至123、160至161頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
六、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時均表示沒有意見（見本院卷第30至32、123至125、161至166頁)，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告D男、E男、F男均矢口否認有何上開強制猥褻犯行，被告D男辯稱：甲女是我姪女，她要叫我伯父，我跟她沒有同住在一起，平時很少見面，只有農曆年、清明節祭拜祖先的時候及偶爾聚餐會在壯圍鄉老家見面，甲女也是住在壯圍老家，甲女父親戶籍排行第五，我排第二，我與甲女父母親偶爾互動，互動都很正常，跟甲女也是很少互動，她自己會去玩，與甲女及其家人沒有恩怨糾紛；對於起訴書所載我對甲女強制猥褻的行為，我完全沒有做等語。被告E男辯稱：我與甲女是堂兄妹，D男是我父親，只有在農曆年、清明節、端午等節慶的時候會拜拜、聚餐，在壯圍老家會碰到面，我在106年10月騎機車與他車碰撞，腦部有受創，很多記憶都不記得；對於起訴書所載我對甲女強制猥褻的行為，我否認，至於我與甲女的互動，我完全沒有印象，我與甲女沒有恩怨糾紛等語。被告F男辯稱：我與甲女是堂兄妹，我父親排行第四，甲女父親是我叔叔，只有逢年過節會在壯圍老家碰面，與甲女及其家人互動很正常，也沒有恩怨糾紛，對於起訴書所載我對甲女強制猥褻的行為，我否認等語。被告D男之辯護人辯護意旨略以：本件僅告訴人甲女單一指述，其他證人均未親見甲女證述事實經過，其他證人均係基於親情、友情及老師照顧學生之常情，未去探索甲女所述是否真正，是其他證人證詞均具有主觀意識，而不具客觀性，不足採為被告D男不利之認定等語(見本院卷第29至41、161頁)。
被告E男之辯護人辯護意旨略以：證人賴儀庭證述係聽聞告訴人甲女轉述屬傳聞證據，且與甲女證述具有同一性之重複性證據，並不具備補強證據之適格；又卷附宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調査及告訴人甲女與同學或好友群組之對話紀錄翻拍照片截圖及好友群組名單照片截圖，亦均無法作為告訴人甲女指述本案被告強制猥褻犯行之補強證據；本件僅有告訴人甲女單一指述，並無任何補強證據，原審認定被告E男有罪，違反上開證據法則等語(見本院卷第49至59、161頁)。被告F男之辯護人辯護意旨略以：告訴人甲女指述內容關於行為時間、地點、次數及情節前後予盾且細節模糊，且違反經驗法則，而不足採信；告訴人甲女指述亦欠缺補強證據，且其他證人陳述並無客觀證據證明被告具有告訴人甲女指述之犯行等語(見本院卷第65至71、171至172頁)。惟查：
1、被告D男係告訴人之二伯父，被告E男係被告D男之子，亦即為告訴人之堂哥，另被告F男之父係告訴人之四伯父，亦即被告F男同為告訴人之堂哥，告訴人係00年0月出生，而依我國國民教育法規定年滿6歲入小學，可知告訴人就讀幼稚園中班至小學三年級之時間應為102年9月至107年6月間，而被告3人均係告訴人同家族之堂親，每年重要節慶均會循慣例至告訴人位於宜蘭縣壯圍鄉住處共同參與家族聚會等情，業據證人即告訴人於偵查及原審審理時證述明確，被告3人亦不爭執，並有告訴人甲女之戶籍資料（他字不公開卷第13頁）在卷可稽，足認被告3人於案發時均已明知告訴人係未滿14歲之女童，是此部分事實，應堪認定。
2、被告D男涉犯2次強制猥褻部分：查被告D男先於102年至103年間（即告訴人就讀幼稚園中班期間）之某日時，在告訴人上開住處之胞兄房間內，命告訴人脫去褲子及內褲，以身體強行壓制告訴人，再以下體反覆衝撞、摩擦告訴人之下體，復於104至106年間（即告訴人就讀小學一或二年級期間）之某日時，在告訴人上開住處內，命告訴人抱住D男，再以手強行撫摸告訴人下體，藉此滿足性慾，分別以上揭方式對告訴人為強制猥褻行為共計2次，告訴人甲女嗣於113年5月間因有情緒問題及輕生念頭而向告訴人之輔導老師賴儀庭晤談，並提及遭被告D男、E男及F男等3人於上開時間強制猥褻，再經賴儀庭依法通報相關單位等情，業據證人即告訴人於偵查及原審審理時、證人即告訴人之母代號BT000-A113047A（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）、證人賴儀庭於原審審理時證述明確（見他卷第6至11頁，原審卷第141至162頁），並有宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調査報告、性侵害案件通報表、真實姓名對照表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、訊前訪視紀錄表、個案心理創傷評估量表、國中輔導老師輔導紀錄等在卷可稽（見他字不公開卷第2至4、5至6、7、8至11、23頁，偵卷第21至25頁），觀諸證人即告訴人於偵查中證述其遭被告D男2次強制猥褻之經過，核與其於原審審理時證述內容均大致相符，且就被告D男對告訴人以「雞雞對雞雞」（即被告D男以下體撞擊、摩擦告訴人下體）等言語細節均能具體指述；另參以證人A女於原審審理時證稱：告訴人在讀幼稚園時跟我說被二伯父（即D男）帶去房間把她褲子脫掉等語（見原審卷第154頁）。堪認證人即告訴人證述述被告D男於上開時、地以前揭方式對告訴人為猥褻行為2次等情，應堪採信。
3、被告E男涉犯強制猥褻部分：參諸證人即告訴人於偵查中證稱：E男很常一個人回阿嬤家，他會把我抱去家裡客廳、我的房間、小姑姑的房間，並穿過我的內褲伸進去摸我的下體，行為時間及第一次發生的時間我不記得了；E男以他的右手伸進內褲很用力的碰觸我的下體，整個過程中沒有說話；因為他很用力碰觸我的下體，手指沒有插入陰道，我有感到疼痛，且我不理解他行為的用意，媽媽自己有發現此事等語，及「（問：最後一次發生的時間？）在E男被媽媽罵之後，還有發生最後一次，那時我是小二，地點在小姑的房間，過程也是E男突然一言不發將我從客廳抱走，一樣是上開過程，抱著我在他身上，他一手撫摸我的下體，沒有碰觸其他地方，小姑姑的房間更隱密，整個過程約有10分鐘，過程如何結束我忘記等語。」（見他卷第8至9頁）。核與證人即告訴人於原審審理時證述其遭被告E男猥褻之經過相符；另參以證人A女於原審審理時證稱：
我曾看到E男抱著告訴人，然後被子蓋著，身體有動作，身體有在動，我把E男叫到房間跟他說她是妹妹不可以有這個動作，當時是告訴人大概快幼稚園時等語（見原審卷第154頁）。足認被告E男於告訴人就讀幼稚園至小學二年級期間，在告訴人上開住處，曾多次以手撫摸告訴人下體而為猥褻行為，然因告訴人斯時年幼且時間久遠，對遭猥褻之次數已不復記憶而無從具體指述，檢察官始以最有利於被告E男之計算方式即以1次強制猥褻犯行提起公訴，而參諸被告E男為79年間出生，年紀較長於告訴人19歲左右，對於當時就讀幼稚園至小學二年級之告訴人，竟有如此以手碰觸、撫摸告訴人下體之行徑。此外，參諸本案發現及通報經過，亦經證人即告訴人、證人賴儀庭於原審審理時證述綦詳，並有宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調査報告、性侵害案件通報表、真實姓名對照表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、訊前訪視紀錄表、個案心理創傷評估量表、國中輔導紀錄等在卷可參（見他字不公開卷第2至4、5至6、7、8至11、23頁，偵卷第21至25頁），是證人即告訴人上開證述其遭被告E男強制猥褻之情事，亦堪採信。
4、被告F男涉犯強制猥褻部分：被告F男雖矢口否認有何強制猥褻犯行，惟徵諸證人即告訴人於偵查中證稱：四伯的小孩F男，他跟E男的行為一樣，他也常會回老家，也常會不講話就把我抱到客廳沙發上，一樣他會躺著並抱著我讓我臉朝上，一手伸入內褲裡撫摸我的陰道周圍，但沒有插入陰道或碰觸我的其他地方，過程怎麼結束的我忘記了，但也持續有6、7分鐘，發生次數滿多次的，但總共幾次我不記得，能確定的是都是在客廳沙發上，他都會挑家裡沒人的時候行動；有時他會問我一些成人的問題，但問題內容我忘記了；「（問：F男最後一次做這個行為，是什麼時候？）約是國小二年級，小時候我會跟爸爸去天主教教堂做禮拜，F男也是教友，做完禮拜後會一起回老家，然後爸爸因故出門，F男會趁爸爸出門的時候對我做上開行為；（問：F男第一次對你做上開行為的時間點？）」、「我已經就讀小學的時候」、「（問：對於F男的行為你的感覺如何？）我感到不知所措、不明白他行為的用意，且感到疼痛。」等語（見他卷第9頁及反面）。及證人即告訴人於原審審理時證述：」（問：F男侵犯的時間、地點及過程？）時間是幼稚園到國小期間，發生地點在阿嬤家的爸媽房間及小姑睡覺的地方，褲子沒有被脫掉，他就手指伸進我內褲裡一直摸我下體。」、「（問：針對F男侵犯你的地點在何處？剛剛你回答F男對你做這樣的行為是在爸爸媽媽或小姑的房間？）那是E男，我剛剛好像沒有講到F男，F男部分是在阿嬤家客廳的沙發上。」等語（見原審卷第148至149頁），衡諸證人即告訴人證述遭被告F男強制猥褻之行為模式均大致相符，至證人即告訴人證稱遭被告F男猥褻地點雖曾於原審審理時有提及在阿嬤家的爸媽房間及小姑睡覺的地方，惟經辯護人再次詢問及確認，告訴人有再澄清前開地點是被告E男實施犯行的部分，而被告F男應係在阿嬤家客廳沙發無誤，而關於被告F男對其強制猥褻之次數亦因告訴人斯時年幼及時間久遠而無從具體指述，檢察官乃依最有利被告之1次強制猥褻犯行提起公訴；又證人即告訴人就被告F男所證述內容亦甚為具體，且與卷內證據並未有何相悖之處，況觀諸告訴人於偵訊時之問答過程，可知其就不清楚或沒有記憶之部分，均能坦承回答檢察官「過程怎麼結束的我忘記了」、「但總共幾次我不記得」，足認證人即告訴人確已就其於就讀幼稚園至小學二年級期間遭被告F男在告訴人上開住處強制猥褻之經過據實證述甚明；此外，參以本案通報經過，亦經證人即告訴人、證人賴儀庭於原審審理時證述綦詳，並有宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調査報告、性侵害案件通報表、真實姓名對照表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、訊前訪視紀錄表、個案心理創傷評估量表、國中輔導紀錄等在卷可按（見他字不公開卷第2至4、5至6、7、8 至11、23頁，偵卷第21至25頁），堪認告訴人並無任何誣指被告F男對其為強制猥褻犯行之動機甚明。益徵證人即告訴人就本次被告強制猥褻犯行之證述內容，其憑信性甚高，而足採信。被告F男之辯護人主張：告訴人指述內容關於行為時間、地點、次數及情節前後予盾且細節模糊，且違反經驗法云云，自非可採。
5、另查，參諸本件查獲經過，係因告訴人於113年5月間（就讀國中三年級時），因幼年遭被告3人強制猥褻而出現心理問題，在其向學校輔導老師即證人賴儀庭晤談時吐露上情，再經賴儀庭依法通報相關單位，且告訴人先後於112年5月及113年6月間亦曾在社群軟體MESSENGER、IG之群組對話，向其小學同學提及幼年遭被告3人性侵等情，業經證人即告訴人及證人賴儀庭於原審審理時證述綦詳，並有宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調査報告、性侵害案件通報表、訊前訪視紀錄表、個案心理創傷評估量表、國中輔導紀錄、告訴人與同學之MESSENGER、IG對話紀錄截圖等在卷可按。
益徵本件發現及通報經過，均無何悖於常情之處，而證人賴儀庭於原審審理時亦證稱：此事件是我通報的，第一次輔導就通報了，第一次晤談就有跟告訴人提到此事，當時還沒有跟家長提，是我主動要通報，不是告訴人要我通報的，我花了滿多時間跟告訴人提到為何要做此事，及後續可能會遇到的流程，印象中後面幾次講到對於家人會知道及這件事會曝光有滿大的焦慮，所以我當時應該花了滿大的力氣去跟她談這件事情，告訴人晤談時並沒有預料會有通報乙事等語（見原審卷第157至162頁）。堪認告訴人初始並無向相關人士揭露上情抑或追究被告3人刑事責任之想法，告訴人顯係因遭受被告3人強制猥褻後產生心理及情緒問題，而向當時擔任輔導老師之賴儀庭諮商晤談時，始提及上情，並經賴儀庭通報此事，始有社政及警政人員介入，況在此之前，告訴人早於112年間因時有家族聚會而接觸被告3人致生心理壓力，乃於前開社群軟體之群組對話向其小學同學抒發被告3人性侵之情事及心情，益徵證人即告訴人前開證述內容，並非無據；此外，參以告訴人與被告3人平日甚少接觸互動，雙方亦無何怨隙仇恨，此業經被告3人供認不諱，如非被告3人確曾為上開犯行，殊難認告訴人有何動機而刻意捏造事實，而設詞誣陷平日素無往來瓜葛之被告3人入罪。
6、末查，本件參諸告訴人數次陳述上情予賴儀庭或於原審審理時作證之情緒狀態，在提及重要案情時，其情緒均遭誘發而失控哭泣等情，業經證人賴儀庭於原審審理時證述明確，並有告訴人之國中輔導紀錄及原審審理筆錄在卷可憑證，堪認告訴人於本案調查及審理過程中，對於揭露案情有相當之心理壓力，並承受極大之心靈痛苦，益證證人告訴人所為上開證述內容確非憑空捏造，而足採信。
7、至被告F男之辯護人另辯護稱：告訴人指述遭F男猥褻之地點係在老家客廳沙發，然聽聞告訴人轉述遭猥褻情事之老師賴儀庭，係陳稱Ｆ男所為犯行之地點在小房間，則告訴人之指述是否屬實，已非無疑等語。惟查，徵諸證人賴儀庭於原審審理時證稱：「（問：有無跟告訴人確認被告3人的身分、名字或確定的日期、次數及地點？）我沒有確定到日期、次數及更詳細的地點，但是當時有透過家系圖，請她指出是哪幾個親戚，姓名的部份我沒有去問。」、「（問：妳在警詢筆錄時提到是在小房間內，方才回答檢察官是在房間或隱密處，是否確定甲女當時跟妳說的地點是哪裡？）我沒有問到很詳細是什麼樣的房間或是在家裡的哪個部分，或許我現在也記不太清楚，也不太確定是否在壯圍阿嬤家，我只記得印象中是在住家空間，誰的家不知道。」等語，足認證人賴儀庭對於被告3人所為猥褻行為之地點並未詳問告訴人，是其於警詢縱曾證稱告訴人提及被告Ｅ男、Ｆ男係於小房間對告訴人為猥褻行為乙節，然證人賴儀庭就此部分已於原審審理時自承其當時並未詳細詢問告訴人前開猥褻犯行之具體地點，則辯護人尚難執證人賴儀庭於警詢曾證稱之猥褻地點與告訴人證稱其遭被告F男強制猥褻之地點不同，遽認證人即告訴人之上開證述內容，不足採信，而為被告有利之認定。
8、另按刑法第224條強制猥褻之手段，所舉「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」，其中「強暴、脅迫」，係指對人之身體或心理施以強制力，以妨害被害人之意思自由為已足，不以致被害人不能抗拒之程度為必要。至「其他違反其意願之方法」，則係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以上揭列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術相當之強制方法為必要。倘被害人既已明示反對、口頭推辭、言語制止、肢體排拒，行為人猶然進行，即非「合意」，而該當於「以違反被害人意願之方法」。尤其被害人係未滿14歲者，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開後2公約施行法第2條等規定，基於特別保護未滿14歲之兒童及少年的角度，亦應從寬解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為。祇要行為人營造使未滿14歲之兒童或少年處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，而此狀態在客觀上顯然足以壓抑、妨害或干擾被害人性自主意思者，即足當之（最高法院111年度台上字第1832號判決意旨參照）。次按刑法第227條第2項對於未滿14歲之男女猥褻罪，係指行為人與未滿14歲之男女合意為猥褻行為而言，對未滿14歲男女為猥褻行為，苟非出於雙方合意，自不得論以該條項之罪，是猥褻之對象倘為未滿7歲之男女，因該男女並無意思能力，即不可能與行為人有猥褻之合意，行為人所為自已妨害該未滿7歲男女「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第224條之1之加重強制猥褻罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議、110年度台上字第4083號判決參照）。
查告訴人於事實欄一、㈠行為時為未滿7歲之幼童，業據證人即告訴人證述明確，被告D男行為時係智識成熟之成年人，是告訴人僅為幼童，對被告D男所為猥褻行為懵懂無知並無同意或拒絕之能力，而被告D男既係成年人，對此自難諉為不知，竟利用告訴人年幼無知，逕自為上開猥褻舉措，揆諸前揭說明，被告D男所為自係以違反A女意願之方法為強制猥褻行為。又告訴人於事實欄一、㈡至㈣所示時、地遭被告3人分別為猥褻行為時，告訴人當時年紀約係介於4至9歲之間，證人即告訴人雖證稱其當時並無何反抗或呼救等行為，惟證人即告訴人於偵查及原審審理時亦明確證述：我感到不知所措、不明白他行為的用意，且感到疼痛；「（問：妳當下為何不反抗？）我那麼小，我怎麼知道該怎麼做；而且旁邊都沒有人，你覺得我應該要怎麼做，我大叫會有人來救我嗎，他都是趁沒有人的時候，或是趁人在房間的時候。」等語（見他卷第6至11頁、本院卷第149、150頁），足見當時年僅介於4至9歲之告訴人並無與年齡差距甚巨且屬家族堂親之被告3人為猥褻行為之合意，然因案發地點無他人在場而處於年幼無知且無助不敢反抗之狀態，始隱忍被告3人上開行為，是客觀上被告3人所為已妨害告訴人之性自主決定之意思自由，而屬違反告訴人意願之方法甚明。
9、如上所述，本件被告3人涉犯上開強制猥褻犯行，除據證人即告訴人甲女於偵查及原審審理中證述甚詳外，並據證人即告訴人之母A女、證人賴儀庭於原審審理時證述明確（見他卷第6至11頁，原審卷第141至162頁），並有宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調査報告、性侵害案件通報表、真實姓名對照表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、訊前訪視紀錄表、個案心理創傷評估量表、國中輔導老師輔導紀錄及告訴人於112年5月14日、112年5月16日、113年6月24日與同學或好友群組之對話紀錄翻拍照片截圖及好友群組名單照片截圖等在卷可稽（見他字不公開卷第2至4、5至6、7、8至11、23、27至29、51頁，偵卷第21至25頁），是被告3人涉有上開強制猥褻犯行，其事證已臻明確，被告3人及其等辯護人主張：告訴人甲女指述欠缺補強證據，本件無法證明被告3人涉有告訴人指述之犯行云云，均不足採信。
10、綜上所述，被告3人及其等辯護人上開辯解，均不足採信。
(二)從而，本件事證明確，本件事證明確，被告3人所為上開強制猥褻犯行均堪認定，應予分別依法論科。
二、論罪部分：
(一)按家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告D男、E男、F男分係告訴人之二伯父、堂哥，已如前述，為家庭暴力防治法第3條第4款所定四親等以內旁系血親之家庭成員關係。是核被告D男、E男、F男3人所為，均係犯刑法第224條之1之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪，且屬於對家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自亦該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法加重強制猥褻罪之規定予以論罪科刑即可。
(二)被告D男就事實欄一、㈠、㈡所示2次對於未滿14歲之女子為強制猥褻行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、上訴駁回理由：
(一)原審審酌被告D男、E男、F男3人為滿足其等性慾，罔顧告訴人心理人格之健全發展與心靈感受，利用告訴人斯時年幼、未經人事且信任其之心理，竟違背告訴人意願而對其為猥褻行為，被告3人之行為不僅造成告訴人成長過程之心理上難以磨滅之陰影，情緒多次陷於崩潰，亦使告訴人之父母等承受莫大之精神傷害，其等之犯罪情節及惡性甚鉅，所生危害重大，又考量被告3人均否認犯行之犯後態度，兼衡被告3人於原審審理時各自陳述其等之智識程度、生活狀況（見原審卷第172頁）等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就被告D男部分合併定其應執行刑如主文所示。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。
(二)被告3人提起上訴，其上訴理由固仍執前詞及原審辯解否認上開強制猥褻犯行。惟查：㈠本件被告3人確有分別於事實欄
一、㈠、㈡、㈢、㈣所示時地對甲女為制猥褻行為之事實，除據證人即告訴人甲女於偵查及原審審理中證述甚詳外，並據證人即告訴人之母A女、證人賴儀庭於原審審理時證述明確（見他卷第6至11頁，原審卷第141至162頁），並有宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調査報告、性侵害案件通報表、真實姓名對照表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、訊前訪視紀錄表、個案心理創傷評估量表、國中輔導老師輔導紀錄及告訴人於112年5月14日、112年5月16日、113年6月24日與同學或好友群組之對話紀錄翻拍照片截圖及好友群組名單照片截圖等在卷可稽（見他字不公開卷第2至4、5至6、7、8至11、23、27至29、51頁，偵卷第21至25頁），證人即告訴人之母A女、證人賴儀庭於原審審理中上開證述內容及卷附上開宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調査報告、性侵害案件通報表、真實姓名對照表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、訊前訪視紀錄表、個案心理創傷評估量表、國中輔導老師輔導紀錄及告訴人於112年5月14日、112年5月16日、113年6月24日與同學或好友群組之對話紀錄翻拍照片截圖及好友群組名單照片截圖等均足資作為證人甲女證述之補強證據。是本件被告3人分別於事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣所示時地對甲女為上開強制猥褻之犯行，事證已臻明確，均堪認定。㈡綜上所述，被告3人上訴理由所執上開辯解，均不足採。本件被告3人猶執前詞及原審辯解提起上訴，否認犯罪，經核亦係對原審自由判斷證據證明力之職權行使，及與原判決本旨無關之問題，徒憑己意，再為事實上之爭執，本件被告3人之上訴，均為無理由，均應予駁回。
(三)檢察官提起上訴，上訴意旨固主張：原審就被告D男對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，共2罪，各處有期徒刑3年6月，應執行有期徒刑4年；就被告E男對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑3年6月；就被告F男對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑3年6月，固非無見。惟被告3人於警詢、偵訊、原審審理時均矢口否認犯行，未能深刻面對自己違背親屬倫常之舉措，復未與告訴人達成和解，於偵、審程序亦均未向告訴人表示歉意，將告訴人身心受創之情置若罔聞。本案被告3人均為成年人，其等為滿足私慾，竟對與己具家庭成員關係之告訴人為強制猥褻行為，顯不尊重他人之性自主權利，犯罪動機卑劣，對迄今尚未成年之告訴人心理造成難以抹滅之創傷，犯罪情節重大，詎原審僅量處被告D男有期徒刑3年6月（共2罪），應執行有期徒刑4年；量處被告E男、F男各有期徒刑3年6月，實無以收警惕之效，亦未能使罰當其罪，尚不符罪刑相當原則，爰就原判決對「被告D男之宣告刑暨應執行刑」、「被告E男之宣告刑」、「被告F男之宣告刑」之刑度部分提起上訴等語(見本院卷第27至28頁)。惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審量刑已審酌被告3人為滿足其等性慾，罔顧告訴人心理人格之健全發展與心靈感受，利用告訴人斯時年幼、未經人事且信任其之心理，竟違背告訴人意願而對其為猥褻行為，被告3人之行為不僅造成告訴人成長過程之心理上難以磨滅之陰影，情緒多次陷於崩潰，亦使告訴人之父母等承受莫大之精神傷害，其等之犯罪情節及惡性甚鉅，所生危害重大，又考量被告3人均否認犯行之犯後態度，兼衡被告3人於原審審理時各自陳述其等之智識程度、生活狀況（見原審卷第172頁）等一切情狀，而分別為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無檢察官上訴意旨所指之量刑顯然失出或有失衡平情事。是本件檢察官就此部分提起之上訴，亦無理由，應一併予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林永提起公訴，檢察官林愷橙提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 5 日
刑事第二十庭 審判長法 官 周煙平
法 官 黃雅芬法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭舒方中 華 民 國 115 年 5 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。