臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第18號上 訴 人即 被 告 BT000-A113089B（真實年籍姓名住址詳卷）選任辯護人 曾建豪律師(法扶律師)上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院114年度侵訴字第12號，中華民國114年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第8713號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。所謂明示，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言（最高法院 112 年度台上字第 3929 號刑事判決意旨參照）。
㈡本案原判決以上訴人即被告BT000-A113089B（下稱被告）犯
刑法第224條之1之對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，共2罪，各處有期徒刑3年2月、3年4月，定應執行有期徒刑4年6月。被告不服原判決提起上訴，於本院準備程序、審理明示針對量刑及定執行刑部分上訴，對原判決認定之犯罪事實及罪名已不爭執等語（本院卷第57、63、116頁）。則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於量刑及其裁量審酌事項是否妥適。是本案關於被告量刑所依據之犯罪事實、所犯法條（罪名）部分，均按照第一審判決書所為認定及記載（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告非常懊悔，願意認罪，希望向被害人等道歉認罪及賠償，彌補對前妻與子女的傷害，被告從無前科，本件認罪，品行與犯後態度良好，懇請從輕量刑，准予依刑法第59條酌減其刑，並給予被告緩刑等語（本院卷第67至71頁）。
三、駁回上訴之理由按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年台上字第6157號判決意旨參照）；復按刑之量定，屬為裁判之法院就刑法第57條量刑情況擇定得依職權審酌裁量之事項，上訴法院僅於法院所為量刑基於錯誤之事實、牴觸法律所許可之量刑目的或違反罪刑相當時始能介入，而不能任意否定。原審審酌被告為被害人之父，明知被害人未滿十四歲，竟未悉心照料、盡力扶養被害人健全成長，反圖求滿足自身性慾，罔顧被害人之人格健康與心靈感受而利用被害人年幼不經人事，違背被害人之意願對被害人為猥褻行為，造成被害人於成長過程中，身心蒙受難以磨滅之陰影，亦使告訴人（即被害人之母與被告前妻）承受莫大之精神傷害，犯罪情節及惡性甚鉅，所生危害重大，並兼衡被告雖於本院準備程序及審理時均坦承犯行明確，然其迄今猶未能取得被害人及告訴人之諒解與其於審理時自陳之教育程度、職業、家庭狀況等一切情狀，就2次犯行分別量處有期徒刑3年2月、3年4月，業經綜合權衡各項因子而整體非難評價，客觀上未逾越法定刑（即3年以上10年以下有期徒刑），且無濫用裁量權、漏未審酌重要科刑因子而有違反比例及罪刑相當原則之情形，量刑亦屬妥適。上訴意旨雖指摘原判決量刑過重，提出悔過書（本院卷第75、83頁），被告陳明填補告訴人與被害人之損害，希望分期賠償被害人之方案（本院卷第60頁），期能依刑法59條酌減其刑等語；惟經本院確認告訴人即被害人之法定代理人即告訴人，其陳明並無調解意願，沒有意願接受等語，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（本院卷第79頁），是難認關於被告犯後態度及賠償告訴人、被害人之情狀有何改變。況被告身為父親，對當時年僅3歲、6歲之幼齡被害人，僥倖利用日常照護起居之機會對被害人為本案犯行，偶經社工到家訪視，始由當時已上小學、表達與理解能力較長之被害人向社工陳述如原判決犯罪事實壹、二之事實，嗣揭露原判決犯罪事實壹、一之事實，被害人表達很生氣（他卷第20頁至背面），顯見被害人雖年幼，然已知被告所為侵害其身體自主範圍，而因被告本案犯行心存陰影，被告犯行所生之侵害嚴重，實無從認為有值得寬恕之情；是難認本案依被告犯罪情節，客觀上足以引起一般人之同情之情事。綜上所述，上訴意旨指摘原判決量刑過重，主張應依刑法第59條酌減其刑、從輕量刑云云，尚無理由，應予駁回。
四、不為緩刑宣告之理由上訴意旨另稱請求給予緩刑宣告云云（本院卷第71頁）；惟按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項、第1款定有明文。而緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，然法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第39頁），惟其經宣告之刑與定應執行之刑皆逾2年有期徒刑，不符首揭規定甚明。是上訴意旨此部主張，尚無理由。
五、依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官彭鈺婷提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 邱忠義法 官 李奕逸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃芝凌中 華 民 國 115 年 4 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第224條之1犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。附件臺灣宜蘭地方法院刑事判決114年度侵訴字第12號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 BT000-A113089B（真實年籍姓名住址詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人周奇杉上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官彭鈺婷提起公訴（113年度偵字第8713號），本院判決如下：
主 文BT000-A113089B對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年貳月。又對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年肆月。應執行有期徒刑肆年陸月。
犯罪事實
壹、代號BT000-A113089B之男子（下稱甲男）為代號BT000-A113089之女子（民國一百零七年生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）之父，二人具有家庭暴力防治法第三條第三款所定之家庭成員關係。甲男明知乙女未滿十四歲，身心發展未臻成熟，對性自主權欠缺足夠智識及判斷能力，竟基於對未滿十四歲之女子為強制猥褻之犯意，於：
一、一百十年二月起至一百十一年一月止之期間內某日，在乙女位於宜蘭縣住處（地址詳卷），趁其與乙女同床就寢時，以將手伸進乙女內褲並以兩根手指頭來回滑動之方式，撫摸乙女之生殖器而違反乙女之意願對乙女為強制猥褻行為一次。
二、一百十三年九月十六日十五時許，在乙女上開住處將乙女懷抱於腿上後，以將手伸進乙女內褲並以兩根手指頭來回滑動之方式，撫摸乙女之生殖器而以此方式違反乙女之意願對乙女為強制猥褻行為一次。
貳、案經乙女之母即代號BT000-A113089A（下稱丙女）訴由宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、依性侵害犯罪防治法第十五條第三項規定，司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。據此，本判決關於被告甲男、被害人乙女、告訴人丙女及證人丁女（代號BT000-A113089C）、戊男（BT000-A113089D）、己女，均以代號稱之。
貳、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文。查本判決所引用以下被告甲男以外之人於審判外作成之供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。
二、本案所引用之非供述證據，因無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之反面解釋，應認均有證據能力。
叁、認定事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據被告甲男於本院準備程序及審理時坦承不諱，復經證人即被害人乙女、證人即告訴人丙女及證人即乙女之外祖父母丁女、戊男於偵查中及證人即社工己女於警詢、偵查中證述綦詳，復有性侵害案件通報表、宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調查報告、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、真實姓名對照表、手繪位置圖、宜蘭縣○○國民小學（校名詳卷）一百十三學年訪談紀錄、內政部警政署刑事警察局一百十四年四月一日刑理字第1146039511號函在卷可稽，經核胥與被告自白情詞相合，足認被告之自白是與真實相符而可採憑。本案事證已臻明確，被告犯行均足認定，各應依法論科。
肆、論罪科刑：
一、按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照）。查被告甲男趁其與被害人乙女同床就寢及將被害人懷抱於腿上時，以將手伸進被害人內褲並以兩根手指頭來回滑動之方式，撫摸被害人之生殖器之行為，依社會一般通念已足引起性慾之興奮與滿足，顯係被告基於色慾而滿足慾望之行為，自屬猥褻行為無疑。又被告為被害人之父，當知被害人為未滿十四歲之女子，是核被告所為係犯刑法第二百二十四條之一之對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪。又按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，而所稱之家庭暴力罪，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第二條第一款、第二款分別定有明文。查被告為被害人之父，是其與被害人於本案發生時，乃具家庭暴力防治法第三條第一款規定之家庭成員關係，是其對被害人於本案所犯對未滿十四歲之女子強制猥褻之犯行，亦犯家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故其仍僅依刑法第二百二十四條之一之對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪予以論罪科刑。又被告所為二次對未滿十四歲之女子強制猥褻之犯行，犯意個別且時間有異，應分論併罰之。至刑法第二百二十四條之一因將「對於未滿十四歲之男女犯之者」列為犯罪構成要件，即已就被害人之年齡設有特別規定，故被告所為二次犯行均無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段予以加重其刑。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲男為被害人乙女之父，明知被害人未滿十四歲，竟未悉心照料、盡力扶養被害人健全成長，反圖求滿足自身性慾，罔顧被害人之人格健康與心靈感受而利用被害人年幼不經人事，違背被害人之意願對被害人為猥褻行為，造成被害人於成長過程中，身心蒙受難以磨滅之陰影，亦使告訴人丙女承受莫大之精神傷害，犯罪情節及惡性甚鉅，所生危害重大，並兼衡被告雖於本院準備程序及審理時均坦承犯行明確，然其迄今猶未能取得被害人及告訴人丙女之諒解與其於本院審理時自陳之教育程度、職業、家庭狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑並定其應執行刑如主文。至被告之辯護人雖請求本院依刑法第五十九條酌減刑度並對被告為緩刑之宣告，然刑法第五十九條係認犯罪之情狀顯可憫恕，倘科以最低度刑仍嫌過重始得酌量減輕其刑，而緩刑目的則在獎勵自新，即認具有刑法第七十四條所定「以暫不執行刑罰為適當」之情形始足當之，且於行使、運用上開刑罰裁量職權時，皆應受比例原則、平等原則等一般法律原則的支配，禁止率性而為。據此，依卷附法院前案紀錄表所示，被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然衡酌被告於警詢及偵查中均矢口否認犯行之犯後態度，佐以被告為被害人之父卻對未滿十四歲之被害人為強制猥褻犯行二次，造成被害人身心成長之負面影響及其至今仍未能取得被害人及告訴人之諒解等情如前述，基於刑罰目的性之考量，本院認對被告侵害被害人性自主決定權之犯行，要無刑法第五十九條規定顯可憫恕之情狀，亦無刑法第七十四條規定以暫不執行刑罰為適當之情形，是被告之辯護人所為前開請求，本院認屬無據，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，判決如
主文。本案經檢察官彭鈺婷到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 許乃文
法 官 李宛玲法 官 陳嘉年以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 林瀚章中 華 民 國 114 年 10 月 29 日附錄論罪科刑法條全文刑法第二百二十四條之一犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。