臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第10號上 訴 人即 被 告 鄭福全選任辯護人 陳建維律師（法扶）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院114年度侵訴字第24號，中華民國114年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署114年度偵字第1350號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、鄭福全明知中度智能障礙之代號BA000-A113119號成年女子（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱A女）係心智缺陷之人，於民國113年12月17日上午8時許，在A女位於基隆市住處（詳卷）4樓房間內，以陰莖摩擦並接合A女陰道口之陰唇處而嘗試插入（原審敘明被告該部分被訴涉嫌以陰莖插入A女陰道部分，係不另為無罪諭知，未經檢察官上訴，本院就此記載係為明暸整體事實過程，非犯罪評價），不顧A女已表明下體疼痛而拒絕，仍基於對心智缺陷之人犯強制性交之犯意，以右手中指插入A女陰道內（下亦稱指侵）及以舌頭舔拭（舐）A女陰唇（下亦稱舌侵），以此方式違背A女之意願而對其為強制性交行為1次。
二、案經A女訴由基隆市政府警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴及審理範圍：㈠被告鄭福全（下稱被告）對原判決有罪部分不服而上訴，於
本院皆為否認犯罪答辯，是其上訴及本院審判範圍為原判決有罪全部。
㈡本件檢察官提起公訴，以被告「違反A女之意願，...以嘴含住A女之陰部，又以其手指及陰莖插入A女陰道，對A女為強制性交1次得逞」等語（起訴書犯罪事實欄一、參照）。又原判決事實欄記載被告「以右手中指插入、以舌頭舔拭A女陰道」等強制性交行為，但關於被告被訴以陰莖插入A女陰道部分（被告辯稱徵得同意而僅以陰莖摩擦A女陰道），敘明本案證據不能證明犯罪，而不另為無罪諭知等理由（原判決第1頁第19-20行、第4頁第2行至第5頁第29行）。據上，本件經檢察官訴追之社會歷史進程，關於被告涉嫌以陰莖插入A女陰道部分是否存在、是否應為犯罪評價（或同一涉嫌事實之差異情節），與被告指侵、舌侵等行為之間，並無事理上應該併存之必然性；倘認定被告僅就原判決有罪部分上訴，於判決結論並不產生矛盾衝突（詳後述），並無不可分關係，是以被告上訴效力不及於原判決不另為無罪諭知部分。惟為避免不自然之割裂及理解困難，故於本判決事實欄，併予記載被告以陰莖摩擦並接合A女陰道口且嘗試插入之過程，且於本判決理由欄敘述時，於必要時併同記載相關內容，但其非本案訴訟客體及犯罪評價之對象，以上先予指明。
二、證據能力：㈠A女警詢陳述無判斷證據能力必要：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據（刑事訴訟法第159條之2）。經查，辯護人主張A女警詢陳述無證據能力（本院卷第77、140頁），惟本案依據後述證據即得認定犯罪，則A女警詢陳述非證明犯罪事實存否所必要（即不另贅論可信性部分），對於被告犯罪證明（嚴格證明事項）並無判斷證據能力必要。
㈡A女於檢察官偵訊陳述有證據能力：
1.刑事訴訟法第159條之1第2項規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據，為同法第159條第1項所謂「法律有規定者」之一（最高法院113年度台上字第4360號判決參照）。經查，辯護人主張A女於檢察官偵訊陳述無證據能力（出處同前），惟A女偵查中於檢察官偵訊時具結之陳述，形式上觀察並無外部環境顯不可信之情況（偵卷第79-83頁），其於原審再行證述之程序，亦已保障被告之對質詰問權（原審卷第101-126頁），為完足之證據調查，應認有證據能力。
2.另按兒童或心智障礙之被害人於偵查或審判中，經司法警察、司法警察官、檢察事務官、檢察官或法官認有必要時，應由具相關專業人士在場協助詢（訊）問（性侵害犯罪防治法（下稱性防法）第19條第1項）。又按被害人於審判時有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查時所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、依第19條規定接受詢（訊）問之陳述。被害人於偵查中，依第19條第3項後段規定接受專業人士直接詢問所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（性防法第26條第1項第3款、第2項）。上開規範意旨，在於能力較為欠缺之弱勢證人證述，若有專業人士（即慣稱司法詢問員）介入協助取證時，得以透過該等專業人士確保外部可信性，並避免被害人多次重複陳述，因而明定其有證據能力，係為衡平另一重要利益，而減損被告防禦權之例外規定，惟其仍屬刑事訴訟法第159條第1項「除法律有規定者」之情形，並非不合於上開性防法規定者，即無刑事訴訟法所定傳聞例外規定之適用。經查，A女為中度智能障礙者（本院卷第113-114頁），檢察官訊問時雖無專業人士在場，惟依上開說明，此節無礙於A女於偵訊中之陳述證據能力，特予指明。
㈢辯護人於本院爭執代號BA000-A113119號成年女子即A女之母
偵訊陳述證據能力（本院卷第140頁）。惟本案依據後述證據即得認定犯罪，對該偵訊陳述即無贅予說明證據能力之必要。
㈣本院就A女報案錄音之勘驗有證據能力：
辯護人對於A女報案錄音，主張其為審判外陳述而無證據能力。惟查，該錄音係物理上之聲音留存，且經本院勘驗，係為佐證A女事發後之狀態及反應，並非以其屬陳述性證言，而用以直接證明被告有無犯罪事實（均詳後），即無傳聞證據之問題。是辯護人上開主張為無理由，該A女報案錄音有證據能力。
㈤除上開認定無證據能力部分之外，本判決其餘後述關於被告
以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及辯護人於本院審理中同意有證據能力（本院卷第75-80頁）或未聲明異議。本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或外部環境造成顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認該等陳述證據均有證據能力。
㈥其餘非供述證據（書、物證），未經檢察官、被告及辯護人
爭執，且無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行審理之調查程序，亦均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其知悉A女係智能障礙之人，並於上開時、地，以右手中指插入A女陰道內及以舌頭舔拭A女陰唇之事實，惟矢口否認有何違背A女意願之情形，辯稱：我有得A女同意，A女是自行到房間脫褲子，我先用手指插入，用舌頭舔A女陰唇，再用陰莖摩擦A女性器，A女說會痛，我主動表示那就不要了，我沒有違背A女意願等語。經查：
㈠被告知悉A女為心智障礙之人，並有如事實欄一、所載以手指插入A女陰道、舌頭舔拭A女陰唇之客觀事實，業經被告（於本院）自承無誤，核與A女歷來所述情節相符，並有內政部警政署刑事警察局114年2月8日刑生字第0000000000000號鑑定書暨鑑定人結文（偵卷第117-121頁）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（偵字保密卷第47-51頁）、基隆市政府115年5月4日基府社障參字第1150018255號函暨附件身心障礙者證明查詢資料（本院卷第111-114頁）可參，是上開情節首堪認定。
㈡A女於偵訊證稱：被告「拉我的左小臂，拉我去房間，...推倒在床上，...脫我的黃色衣服跟黑色長褲子，內褲也有脫掉，叔叔（即被告）叫我把腳開開，就含我下體，用手挖我下體，我會痛，後來叔叔不高興，就打我巴掌，還拉我頭髮...」等語（偵卷第80頁）。A女（經性防法規定之專業人士在場協助）於原審證稱：我說我下面會痛，要帶我去看醫生，我有說不要、下面會痛，我說我撐不住、會痛，被告是先用懶覺，後來用手，喊痛的時候是用懶覺給我挵（lòng，台語）的時候，懶覺挵的時候會痛，我有跟被告說等語（原審卷第110、113、116、118頁）。顯見A女依其中度智能障礙之背景，已先後具體證述如事實欄一、所載被告違背A女意願而為指侵、舌侵之時間、地點、過程內容，均屬明確，且合理敘明其所用以指侵插入或舌侵接合A女性器之情狀，亦無A女基於其他原因而誣陷被告之合理懷疑事證，依其情形，並無特別重大之瑕疵可指。
㈢又經本院勘驗A女事發後報案之錄音（如下【本院勘驗結果】），顯示A女於事發後報警稱：「把我強姦」、「褲子把我脫光光」、「矇欸咖欸（摸下面欸）」、「早上」等語。是其案發後對外報案求助之用語及陳述過程，直指遭人強迫、脫褲及接觸下體等被害情節，顯見其上開113年12月17日上午事發後之電話報警對話，其指訴釐清重要之受害情節，則以A女上開事後不久報案及陳述過程等狀態，合於其所述性侵受害後之反應，亦可以補強佐證A女證述被告違反其意願而為指侵、舌侵等情，並非虛構。
【本院勘驗結果】（本院卷第81-82頁）檔案時間 過程 00:00:00-00:00:04 員 警：110報案中心，敝姓鍾，你好。 報案人：喂，這派出所齁？（台語） 員 警：嘿，對（台語）。 00:00:04-00:00:15 報案人：我...（聽不懂）昨天有人...（聽不懂）把我強，把我強姦（台語）。 員 警：你在說甚麼（台語）？ 00:00:15-00:00:21 報案人：別人啦，把我脫光光（台語）。 員 警：別人去你家喔（台語）？ 00:00:21-00:00:31 報案人：對阿，我不認識啦，那個褲子，把我脫光光，阿強姦啦，把我脫光光，把我「矇欸咖欸（音譯）」（台語）。 員 警：誰？誰給你「矇（音譯）」（台語）？ 00:00:31-00:00:34 報案人：我不知道啦，我不認識啦（台語）。 員 警：甚麼時候發生？甚麼時候發生的事情（台語）？ 00:00:34-00:00:38 報案人：就「ㄍㄨˊ ㄚˋ（音譯）」啦（台語）。 員 警：蛤？ 報案人：「ㄍㄨˊ ㄚˋ（音譯）」啦（台語）。 員 警：甚麼「ㄍㄨˊ ㄚˋ（音譯）」（台語）？ 00:00:38-00:00:42 報案人：跟...（聽不懂）跟...（聽不懂）啦，我不認識啦（台語）。 員 警：阿甚麼時候發生的事情（台語）？ 00:00:42-00:00:46 報案人：就...就...早上啦（台語）。 員 警：早上（台語）？ 報案人：對啦...（聽不懂）有來啦（台語）。 00:00:46-00:00:51 員 警：嘿，有人去你家就對了（台語）？ 報案人：對阿，離開了（台語）。 00:00:51-00:00:56 員 警：離開了（台語）？ 報案人：對阿（台語）。 員 警：好，我們找人去你家瞭解一下好不好（台語）？ 報案人：好（台語）。 員 警：好（台語）。 00:00:56-00:00:58 （無對話，通話結束）
㈣A女既已如前開明確證稱被告先以陰莖「挵（lòng）」時會痛
，其後為指侵及舌侵等情如上；核與被告於偵查中自承：我本來要用陰莖插A女陰道，在陰道外面摩擦，A女就說會痛，我就說：「那就不要」，接著我問A女說她痛多久，A女說她痛很久了，說發炎哪樣，後來我有用右手中指插入A女陰道，插了1、20秒，A女沒有反應，後來我用嘴巴舔A女的陰道，後來就結束了等語，情節均屬相符（偵卷第90頁至第91頁）。佐以A女陰部6點鐘方向有（新）輕微裂傷約0.2公分，A女外陰部採證檢出之男性Y染色體DNA-STR型別與被告型別相符等情，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、刑事警察局鑑定書附卷可稽（偵字保密卷第47頁至第51頁、第67頁至第70頁），堪認A女性器除有裂傷之外，其外陰部亦存有與被告男性Y染色體DNA-STR型別相符之生物跡證，而合於A女指述情節。以上事證綜合觀察，足見A女於性行為過程中，初始即曾明確表達疼痛，而被告見A女表示疼痛，並因此停下（試圖）陰莖插入之行為，堪認被告對於A女不願為性行為之表示已有所認識，卻仍在A女表示疼痛之後，逕行如事實欄一所載之指侵、舌侵行為。是被告係以違背A女意願之方式為事實欄一、所載性交行為等情，堪以認定。
㈤被告辯詞不可採之理由：
1.被告雖持A女警詢陳述（其非用以證明被告犯罪事實，以下係為說明被告主張不可採之理由）內容及其相關陳述不一，或認其相關證述時序不符等節。惟查，❶A女於警詢中陳稱：其係第一類中度智能障礙，被告「要給我舔下面...用他的口水抹在我的下面...還有用手給我挖下面...還有用他的懶叫...插我，但是我很痛，跟他說不要，...我就報警打110...警察後來有來我家看看，後來就帶我去醫院看下面（驗傷）」等語（偵卷第18、19頁）。對照其警詢整體陳述情形，顯見其警詢就此僅係大致描述受害過程，亦未（經警方詳予）確認先後細節，即難以僅據A女警詢陳述為有效之彈劾。❷再觀察A女偵訊乃至原審證述內容，關於其如事實欄一、所載係違背其意願而受指侵、舌侵乙節，並無重大衝突或矛盾之處。佐以A女於原審證述時，有性防法所定專業人士（司法詢問員）在場，確認A女溝通及表達能力無礙（原審卷第99、102頁），並協助A女由法官、檢察官及辯護人詳細訊（詰）問，而具體證述、釐清如事實欄一、所載之受害過程順序，益見A女於警詢一般性地大致受詢所答覆之粗略內容，無足以其梗概（順序）彈劾前開綜合判斷之事證及結論，更無從佐證被告所謂「與A女合意談好後，先以手指插入、舌頭接觸A女性器，再以陰莖試圖插入，A女喊痛即停止」之版本，難以作為被告有利認定。
2.此外，A女之證述證明力，本應依其外部環境、過程等一切情狀判斷，故上開專業人士於本院115年6月23日審理陳述：
A女於原審情緒穩定，一問一答很流暢，並稱依其經驗，身心障礙者之記憶來自真實經驗，隨時間推移可能遺忘或有出入，建議以第1次的陳述為準等語（本院卷第139頁），無非係指一般情形純依身心障礙者之記憶層面考量，並不是指本案A女陳述應一律均以其警詢陳述為準（以上仍係為說明不足為被告有利認定，非積極證明被告犯罪之嚴格證明事項），是此部分仍無從為被告有利認定，併此敘明。
3.又❶被告於113年12月17日晚間警詢時稱：「當時我只有叫她把褲子脫掉，用嘴舔她的生殖器，並手撫摸她的下體，並沒有侵入，也沒有用生殖器侵入她的下體」、「（為何A女說你有用生殖器對其性侵？）我褲子有脫下，我跟她說要插插，她說好，可是我用手摸她下體後，她說會痛，我說那就不要，我就把褲子穿起來並離開」等語（偵卷第13、14頁），則其完全否認有用陰莖侵入A女性器（也沒有說到有任何接觸）乙節，與後來陳述完全不同。❷被告嗣後於114年4月16日偵查中自承：「我本來要用陰莖插A女陰道，在陰道外面摩擦，A女就說會痛...後來我有用右手中指插入A女陰道，插了1、20秒，...後來我用嘴巴舔A女的陰道，後來就結束了」等語（偵卷第90-91頁），亦顯見被告歷經警詢後，知悉自己涉嫌妨害性自主案件及訴訟權利，仍於偵查中具體描述客觀之詳細過程（如事實欄一、所載），且前後順序並無事理上異常之處。❸再觀諸A女於原審證述釐清所為證述之過程順序（陰莖－手指－舌頭）後，被告僅表示其經過A女同意，對於過程順序並無其他異議（原審卷第118頁），並且於原審自承：「（檢察官問：告訴人既然已經說會痛了，你也說不要了，為何還要用中指去插她下體？）是，有這回事」、「（審判長問：告訴人說痛，你說那就不要了，但後來又用手插入告訴人陰道1、20秒？）我承認我有用手插入告訴人陰道，但是事前有經過她的同意」等語（原審卷第122頁），後來再辯稱：「告訴人說會痛，我說不要，是我講的，不是她講的，後來我才用手指」等語（原審卷第124頁）。顯見被告先前僅爭執是否違背A女意願，但對於其係以「陰莖試圖插入」為開端（陰莖－手指－舌頭）之過程順序，並無具體質疑，且依其答覆之情狀及內容，甚而可認其肯定如上開過程順序之情形。❹是被告上訴後改辯稱：順序是手指插入、用舌頭舔A女陰唇，再用陰莖摩擦A女性器等情，其無非係循訴訟之發展，翻異前詞而更易本案行為之先後順序，以合於其有利之立場版本，亦無得以合理釋明其順序之事證，殊不足採。㈥綜上所述，A女前揭之指述既具有可信性，復有上開事證可資
補強，且無其餘可以產生合理懷疑之事證，足認被告如事實欄一、所載犯行事證明確，應依法論科。
二、論罪：㈠被告之性交行為：
1.按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為（刑法第10條第5項）。次按女性之性器，包括大、小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等部位，凡以性器或性器以外之其他身體部位（包括舌頭）或器物進入上開女性性器部位或使之接合，均該當同條第5項所指之性交行為（近例參最高法院114年度台上字第2473號判決、114年度台上字第4019號判決）。經查，除被告先前對自己不利之陳述外，被告於本院自承其以右手中指插入1個指節，用舌頭舔拭A女陰唇（即如事實欄一、所載之行為），已經以自己身體部位進入或接合A女之性器，均屬性交行為。
2.原判決事實欄記載被告「右手中指插入、舌頭舔拭A女陰道」，理由並稱：「以舌頭舔舐A女陰道之猥褻行為，為其以手指插入A女陰道之性交高度行為所吸收，不另論罪」等語（原判決理由欄壹、三、㈠），其所說明之A女身體部位，及其所認被告「舌頭舔舐A女陰道」僅屬猥褻，尚欠周妥。惟原審關於事實情節細節或不法評價，無礙最終罪名之適用，亦不足以具體影響量刑（詳後），其瑕疵不影響於結論，經本院敘明上開理由後，仍然可以維持。
㈡次按依刑法第222條第1項第3款規定，對精神、身體障礙或其
他心智缺陷之人犯強制性交罪者，被害人倘係心智缺陷之人而能夠表達意願者，即為適格之對象；行為人對被害人之精神、身體及心智狀態，主觀上有所認識或預見，即具備主觀不法。從而，「刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，因性侵害犯罪係侵犯他人之性自主權，即任何他人在法律範圍內，得自主決定其是否及如何實施性行為而不受他人強迫及干涉之權利，屬人格權之範疇。關於性自主權之內容，至少包含拒絕權（指對於他人無論善意或惡意的性要求，均可拒絕，無須任何理由）、自衛權（指任何人對於指向自己之性侵害皆有防衛之權利）、選擇權（指任何人均享有是否進行以及選擇如何進行性行為之權利）、承諾權（指任何有承諾能力之人對於他人提出之性要求，有不受干涉而得完全按自己意願作出是否同意之意思表示）等內涵。. . . 『其他違反其意願之方法』，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。. . . 祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵犯被害人之性自主權者，即可認符合『違反其意願』之要件。故如被害人對於性行為之拒絕、自衛、選擇及承諾等性自主權遭壓抑或破壞時，即應認係『違反其意願』」（最高法院107年度台上字第3348號判決。同旨：108年度台上字第1764號判決）。是以行為人所採用違反被害人意願之方法，是否在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權，應審酌行為人及被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而為綜合判斷。至於發生妨害性自主行為之際，被害人有無喊叫、呼救、肢體掙扎或抵抗等事項，於判斷行為人所為是否違反被害人之意願時，雖可作為重要參考依據，但尚未可一概而論。行為人營造使未成年之人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，而此狀態在客觀上顯然足以壓抑或干擾、妨害被害人性自主意思者，即足當之。經查，A女既然已經明確證稱其喊痛等情，及被告如何違背其意願而為性交等過程明確，參諸A女為中度智能障礙之人，被告為成年男性，具有心智、身體、生理優勢，且明確知悉A女屬智能障礙者（如前述），其無視A女表示抗拒之意願，仍遂行指侵、舌侵等性交行為，使A女之性自主意願受到壓制。是被告對A女所為之性交行為，係違反中度智能障礙之A女意願而為之。
㈢是核被告就事實欄一、所為，係犯刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之人犯強制性交罪。
三、上訴意旨論駁：㈠被告（含辯護，下同）上訴意旨略以：被告係取得A女同意才
為手指插入，舔拭陰道等行為，其並無以陰莖插入A女陰道行為，僅以龜頭在A女陰部摩擦，且在告訴人表示疼痛後，隨即停止；A女前後證述顯不一致，且對於A女自己穿褲子或被告為其穿褲子、被告有無施以暴力（打人），亦有重大矛盾。原判決雖以A女原審證述及被告偵查中陳述為不利被告之認定，然A女之證述有前後不一致及顯不可採情事，故原判決認定顯屬違誤。又A女報案錄音更稱本案是在前一日早上發生，顯不可信；況A女於原審證稱她喊痛之後被告就停手，顯見被告是在A女表示疼痛時隨即停手，更足以證明被告並無違背A女意願。再被告於檢察官訊問時不利自己之陳述，係因記憶錯誤而與事實不符，被告是先以手指插入A 女陰道，再用舌頭舔拭陰唇，最終再以陰莖摩擦，佐以A女原審證稱喊痛之後，被告就沒有動作了等語，足以佐證被告於A女表示疼痛之後，被告就沒有再為任何行為（其餘關於評價是否構成刑法第225條第1項趁機性交罪、第228條第1項利用權勢性交罪部分略），請撤銷原判決，為被告無罪之判決。
㈡經查：
1.原審結論略同本院上開意旨，認定被告犯罪事證明確，並說明其罪名，其結論並無不合。被告上訴意旨，無非係就A女證述之憑信性、其餘補強證據之程度重行爭執。惟A女不利於被告之證述可採（且已有A女自己受害證述以外之證據補強）理由，業據本院說明如前，不因其對於前開犯罪事實以外，記憶較為模糊或表達較為不清之情形，即可遽認所述為不可信。是被告上訴意旨就A女證述或其餘事證之證明力反覆爭論，並無足採。
2.又按證據若僅係被害人在審判外之陳述作為內容之形式轉換，其屬與被害人陳述具同一性之重複性證據，固不能認係被害人所為陳述以外之其他補強證據。但若其證據係以之證明被害人之心理狀態、認知、影響、反應或其他外部情況者，仍屬適格之補強證據。經查，A女報警錄音，足以具體顯示A女受害後之表現及反應情況，為適格之補強證據，且綜合其他間接及情況證據，足以充分補強A女證述受害之情形明確。是被告上訴意旨徒以自己意見，對於該證據補強之適格性及補強程度指摘，亦無足採。
3.另按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。經查，前揭A女受害之過程，關於A女係由被告或A女自己穿上褲子乙節，其細節之不同，本非判定被告有無犯罪之重要事項，實無從據以有效彈劾。又依照A女之中度智能障礙情形，並受限過去生活經驗，及其當下之觀察、知覺，事後之記憶、表達能力，自不可能苛求逐次均鉅細靡遺地詳盡證述，否則要求其歷次陳述均如同背誦般全部陳述毫無差異之情形，反不免啟人疑竇，準此，A女報警縱然曾口誤為昨日發生，仍無足以斷言其證述不可採信，即無從為被告有利認定。
4.至於被告爭執：A女曾於原審證述其喊痛後被告有停止等語，惟依據前開事證及說明，A女上開陳述，無非係指被告以陰莖試圖插入行為部分，不足就事實欄一、所載之犯罪事時為有利認定，況依A女偵訊中尚稱被告未經A女同意而為性交，被告甚而不高興、打巴掌、拉頭髮等情（偵卷第79-82頁），原審證述其未曾同意被告性交等情（原審卷第101-126頁），均在在表示被告違背A女意願而為性交之重心；遑論A女警詢陳述亦指稱其不同意被告之性行為等語（偵卷第17-23頁，非積極認定被告犯罪，而係為說明無法為被告有利認定之理由）。縱使因訴訟上（現實上也不可能）無法全部還原歷史事實，且因訴訟程序而未能一併追究被告以生殖器性交部分，但依本案之事證，仍可明確認定被告違反A女意願而為事實欄一、之性交行為。是以被告上開爭執，仍不能採認。
5.至於被告所謂偵查中記憶不清而陳述錯誤云云，核與其（經警詢後知悉案情）偵查、原審為自己不利陳述之緣由、過程、情狀、清楚陳述之具體情形顯然有異，即難採信。其上訴後翻異後之辯詞，無非係為形成「與A女合意談好後，先以手指、舌頭接觸，再以陰莖試圖插入，A女喊痛即停止」之事實版本，以取得有利之訴訟認定，惟其割裂擷取片段證據，仍無從形成該版本之合理懷疑，無從動搖前揭認定。
㈢按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。經查，原審審酌被告之非難基礎，以被告並未坦承犯行，並說明被告雖曾（提出）與A女簽署和解書以新臺幣2萬元和解，惟A女於原審之表現顯然不知和解為何意，難認被告已取得A女之諒解，兼衡被告本案違背A女意願之程度、本案之情節、對A女所生之危害，及被告學歷智識程度、職業、家境、婚姻、家庭成員及扶養情形等一切情狀，就被告犯罪量處有期徒刑7年10月，均已衡酌本案犯罪情節及被告個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形。又原審認定犯罪事實細節及過程部分行為不法評價，雖與本院略有不同，衡諸本院上開說明之法律評價（性交）實較原審（猥褻）為重，佐以被告上開諸多不利量刑因子，其於本院亦無有利量刑之表現或事證（此涉及A女實際社會生活，不予詳列，本院卷第97-103、142-149頁），相較之下，益見原審所為量刑結論並無過重，縱以被告上訴所及之量刑事項（包括其所稱有身心障礙配偶、中風大哥等）綜合判斷，原審所為量處刑度仍在前開比例原則及罪刑相當原則範圍之內，並無違誤或不當。再原審所認定之舌侵評價（猥褻）雖較本院認定（性交）為輕，惟於本案僅被告上訴，且因無害瑕疵而駁回其上訴，並不解除不利益變更禁止原則之適用，即無從加重量刑，併此敘明。
四、綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李承晏提起公訴，被告提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱海婷中 華 民 國 115 年 7 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第222條第1項犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。