臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第105號上 訴 人即 被 告 方璽瑋選任辯護人 張峻瑋律師上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度侵訴字第91號，中華民國115年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第7648號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於方璽瑋所處之宣告刑及定應執行刑部分均撤銷。
前項撤銷部分，方璽瑋各處如本判決附表各編號「本院主文」欄所示之宣告刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間內付保護管束；另應於本判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程陸場次。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎。原判決以上訴人即被告方璽瑋(下稱被告)，就原判決事實欄（含其附表一）所載犯行，就原判決附表一編號(下稱編號)1、4部分所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪及修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪，並均依想像競合犯關係，從一重論處其對於未滿14歲之女子為性交計2罪刑；就編號2、3、5及6部分所為，皆係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，論處被告對於未滿14歲之女子為性交計4罪刑。被告提起上訴，檢察官則未提起上訴，而被告於本院審理時，當庭明示就原判決之「科刑」（含定刑，下同）部分上訴，關於原判決犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收等部分均不在其上訴範圍（見本院卷第62、67、135頁）。是依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告所處之刑部分。本院在不反於第一審所為採證、認事、用法之基礎上，僅就第一審判決之刑之部分是否合法、妥適予以審判。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告與A女（姓名年籍資料詳卷)交往時，雖然沒有明白確認雙方係男女朋友關係，但被告係因雙方基於一定感情之基礎而為本件數犯行，單純是兩情相悅的行為，此與一般陌生人之性侵或陌生人對未成年女子為性交之行為，並不相同，顯見被告行為時有情堪憫恕之情，如科以最低法定本度有期徒刑3年，仍顯過重，應有適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。原審未依該規定酌減其刑，適用法則不當。㈡被告多次向被害人A女之法定代理人A母(姓名年籍資料詳卷)表達歉意，並書寫悔過書，上訴於本院後更已與A女、A母以新臺幣（下同）150萬元達成和解並當場支付，堪認被告已盡力賠償被害人所受損害，依據司法院刑事案件量刑及定執行刑參考要點第15點「審酌悔悟態度，宜考量行為人是否自白、自白之時間點、為了修復損害或與被害人和解所為之努力，並不得以被告緘默，作為認定態度不良之依據。……審酌行為人有無盡力賠償被害人之損害，宜綜合考量其與被害人溝通之過程、約定之賠償方案及實際履行之狀況，不得僅以是否與被害人達成民事和解之約定為唯一依據。」之規定，被告所為應得以肯認其修復損害及與被害人和解所為之努力，原判決未及審酌上情，科刑及定刑過重，不符罪刑相當原則。㈢另請考量被告過往工作都屬正常，亦參加過相當多國際競賽，表現優異，如可以繼續讓被告在社會上繼續工作、參加活動，不必入監執行刑罰，對於這整社會顯然能多所貢獻，亦可避免被告因為入獄所造成之諸多弊病，再請考量被告父親有中度身心障礙手冊，已經非常多年無法工作，家中經濟都需要被告支持與協助，既被告向來承認犯罪，並已與A女、A母達成和解並賠償損害，並審酌事實上A女本人無意主動提告，可徵A女本人有原諒被告之意，綜合上開各情，懇請給予被告緩刑機會，俾利自新等語 。
三、科刑撤銷、改判部分本院之判斷：
(一)原審審理後，認事證明確，就被告所犯上開6罪，分別予以科刑並酌定應執行之刑，固非無見。惟查：⒈依A女警詢所指，堪認被告係因與A女基於一定感情之基礎而
為本件數犯行，有情輕法重之情，而可依刑法第59條規定酌減其刑（詳如後述），此屬有利被告之量刑因子，原審未審酌此情致未適用該規定酌減其刑，容有未洽。
⒉被告業於本院審理期間與A母達成和解並支付150萬元和解金
，A女、A母委由代理人表示願意原諒被告（詳如後述），堪認被告終能與A女、A母達成調解，彌補告訴人等，並取得告訴人等之諒解，犯後態度較原審判決時已有不同，此亦屬有利被告之量刑因子，原審未及審酌上情，科刑過重，亦有未妥。
⒊被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮致罹刑
章，犯後態度良好，堪認被告悔意甚殷，具有改善之可能性，則衡酌全案情節，本院認應可給予被告附件緩刑之機會。
原審未審酌及此，亦非允當。
⒋據上，原判決上開瑕疵，業據被告提起上訴予以指摘，為有
理由，自屬難以維持，自應由本院就原判決關於宣告刑之部分予以撤銷改判。又原判決酌定之應執行刑亦因定刑之標的經本院撤銷改判而失所附麗，亦屬無可維持，爰併予撤銷改判。
(二)本案關於刑法第59條所定酌量減輕其刑要件之審酌說明按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
查被告所供稱其與A女發生性交行為時（含編號1、4所示拍攝性影像），均係在A女自願性同意下所為，且被告並未持A女之性影像明示或暗示迫使發生性行為等犯罪情狀，亦據A女迭於警詢、偵訊時供述明確（見他字卷第7至11頁、第138至139頁），此部分犯罪情狀堪以信實。此之犯罪情狀尚與一般施強暴脅迫之強制性交行為間，存在有無「違反意願」之本質上重大差別，科刑時非不得視案情輕重而科以較「違反意願」之強制性交犯行為輕之刑。再審酌被告與A女雖然沒有明白確認雙方係男女朋友關係，但被告係因雙方基於一定感情之基礎而為本件數犯行，此觀A女於警詢伊始並不願意對被告提告一節（見他字卷第11頁），益能印證。經綜合前情，可徵被告為本件數行為時，具有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，猶嫌過重，罪刑難謂相當，爰就被告本件所為各犯行，皆依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
(三)被告所為各犯行，除處斷刑方面依上開規定酌減其刑外，在宣告刑方面，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅為滿足自身性慾，罔顧未滿14歲之A女之人格健全發展與心靈感受，未考量A女思慮未臻成熟，欠缺完足之性自主決定能力，而為本件各行為，其犯罪之動機、目的均有不當，對A 女身心健全、人格發展亦產生危害，惟念被告前尚無科刑紀錄（有卷附被告前案紀錄表可佐），而被告犯後尚能坦承犯行而能面對過犯，復於本院審理期間與A女、A母達成和解，並支付150萬元賠償金，而A母委由代理人表示願意原諒被告等情，有本院和解筆錄、訊問筆錄存卷可憑(見本院卷第102至108頁)，足見被告犯後態度良好，兼衡被告自陳大學畢業之智識程度、目前為設計師、月收入4萬8,000元、未婚無子女，家中尚有中度殘障無工作之父親需要扶養之家庭及生活狀況(見原審卷第128頁、本院卷第64至65頁之供述，及本院卷第159頁被告父親之身心障礙證明)等一切情狀，分別量處如本判決附表各編號「本院主文」欄所示之刑。
(四)定應執行刑之審酌說明⒈數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑時，應依刑法第51條第5款
規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年；分別宣告多數罰金時，應依同條第7款規定，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。亦即，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。
⒉本院綜合斟酌被告撤銷改判部分所處之刑對應之各犯行，在
被告(行為人)責任方面，考量被告對對於未滿14歲之女子為性交等6罪之行為時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質相近、犯罪期間為113年3月16日起至同年6月1日期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之同質性、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項；在刑罰經濟及恤刑之目的方面，考量矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、被告所生痛苦程度隨刑期而遞增、被告復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價等一切情狀，爰就各宣告刑酌定其應執行刑如主文第2項所示。
(五)關於附條件緩刑之審酌說明⒈被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在
卷可稽(見本院卷第37頁)，其因一時失慮致罹刑章，並於犯後已坦認全部犯行，犯後態度良好，且被告與A女、A母於本院審理時已達成和解並支付150萬元賠償金額，A母委由代理人表示願意原諒被告等情，堪認被告悔意甚殷，具有改善之可能性。再審以被告提出其國內大學設計科系畢業、曾在多項設計比賽得名(如西元2019年德國紅點設計獎、西元2022年德國紅點設計獎）之資料為憑，用以說明如能讓被告繼續在社會中服務，持續有所表現，顯能對社會有更大意義及貢獻；並提出被告勞保投保紀錄，用以說明被告一直以來均有穩定持續工作，若讓被告入監服刑必對其復歸正常社會生活不力；此外，被告復提出其父親領有中度身心障礙手冊之證明，敘明被告需照顧其父親，如被告入監執行，將使被告父親頓失依靠等各情（上開事證資料，見本院卷第147至159頁）。本院綜合審酌上情，認被告經此偵審程序並刑之宣告後，當知所警惕，應可達刑罰之儆懲目的，尚無須遽予執行刑罰之必要，以期其能有效回歸社會，故本院認其所受上開刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。
⒉惟為免其心存僥倖之心理，及達刑罰教化及預防犯罪之目的
，並確保其能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，斟酌其經濟狀況、犯罪危害程度、犯後態度，認被告前開緩刑之宣告，另有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於本判決確定之日起2年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務；又為強化其法治觀念及守法態度，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，復依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告應於本判決確定之日起2年內，接受6場次之法治教育課程。並應依刑法第93條第1項第1款、第2款規定，於緩刑期間付保護管束。
⒊被告於緩刑期內如有違反所定前開負擔而未履行，且情節重
大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官即得向法院聲請撤銷上開緩刑之宣告，自不待言。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉宇倢提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 1 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 李奕逸法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宜蒨中 華 民 國 115 年 7 月 2 日科刑法條中華民國刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
本判決附表編號 對應犯罪事實 原審主文 本院主文 1 如原判決附表一編號1所示部分 方璽瑋對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年捌月。 方璽瑋處有期徒刑壹年拾月。 2 如原判決附表一編號2所示部分 方璽瑋對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年肆月。 方璽瑋處有期徒刑壹年捌月。 3 如原判決附表一編號3所示部分 方璽瑋對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年肆月。 方璽瑋處有期徒刑壹年捌月。 4 如原判決附表一編號4所示部分 方璽瑋對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年陸月。 方璽瑋處有期徒刑壹年玖月。 5 如原判決附表一編號5所示部分 方璽瑋對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年肆月。 方璽瑋處有期徒刑壹年捌月。 6 如原判決附表一編號6所示部分 方璽瑋對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年貳月。 方璽瑋處有期徒刑壹年柒月。