臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第111號上 訴 人即 被 告 陳昱傑選任辯護人 張佳榕律師
雷皓明律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度侵訴字第108號，中華民國114年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第10532號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於如附表編號1、2所示之罪所處之刑及應執行刑，均撤銷。
陳昱傑處如附表編號1、2「本院主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年。
其他上訴駁回（即附表編號3部分）。
理 由
壹、審理範圍：上訴人即被告陳昱傑不服原審判決提起上訴，明示僅就原判決關於其附表一編號2至4部分所為之科刑範圍提起上訴（見本院卷第93頁、第152至153頁，【原判決附表一編號1部分未經檢察官或被告上訴，已確定】），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於其附表一編號2至4所處之刑，不及於其關於此部分認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收，惟本院就科刑審理之依據，均援用原判決關於此部分之事實、證據及理由。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、原判決認定之事實：㈠被告明知少年即代號AE000-Z000000000（民國97年3月生，姓
名年籍詳卷，下稱A男)為未成年之人，基於引誘使少年製造猥褻照片之犯意，於112年4月15日晚間11時34分許，傳送訊息引誘A男製造裸露陰莖之性影像1張，惟A男係傳送自網路上任意下載之性影像1張而不遂。
㈡被告明知少年即代號AE000-Z000000000(98年7月生，姓名年
籍詳卷，下稱C男)為未成年之人，基於引誘使少年製造猥褻之性影像之犯意，於112年7月30日上午8時56分許，傳送訊息引誘C男製造裸露陰莖之性影像1張，C男並透過通訊軟體Messenger傳送予被告。
㈢被告明知C男係為14歲以上未滿16歲之男子，性自主決定權尚
未臻成熟，在未違反C男意願之情形下，於113年6月30日某時許，在其臺北市南港區住處(地址詳卷)，與C男以口含住陰莖之方式為性交行為1次。
二、原判決認定之罪名：被告就上開一之㈠（即附表編號1）部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第2項之引誘使少年自行拍攝性影像未遂罪；就上開一之㈡（即附表編號2）部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪；就上開一之㈢部分（即附表編號3），係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲男子為性交罪。所犯上開三罪應分論併罰。
參、科刑之說明：
一、被告就附表編號1所為，已著手引誘A男自行拍攝性影像之實行，惟因遭A男傳送自網路上任意下載之性影像而未生既遂之結果，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。
二、兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、刑法第227條第3項等規定，分別係針對被害人為「兒童及少年」、「14歲以上未滿16歲之男女」所設之特別處罰規定，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重規定之適用，併予說明。
三、附表編號1、2部分應有刑法第59條適用之說明：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域，此參以94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，即同此旨趣。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑（得併科罰金）」，刑責非輕，然同樣屬引誘使少年自行拍攝性影像者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，法定最低本刑卻同為3年以上有期徒刑，刑罰之嚴厲度不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足懲儆，並可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，冀使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告如附表編號1、2部分所為固值非難，考量其透過網際網路以言詞引誘A男、C男自行拍攝性影像，未造成他人受有實質上身體傷害，是相對以嚴重不法腕力之行為而言，犯罪情節尚屬輕重有別，遍查卷內亦無證據證明另有供人觀覽所持性影像之行徑，衡以被告為上揭行為時年僅22歲，年紀尚輕，且其為警查獲後始終坦承犯行，復於原審審理及本院審理時均一再表示願賠償A男、C男以彌補其等所受傷害（見原審卷第94頁、本院卷第93至94頁），然A男、C男及其等父母均無和解意願，有原審調解單、本院115年4月29日公務電話查詢紀錄表、C男母親出具之刑事聲明訴訟狀在卷可參（見原審卷第117頁、本院卷第93至94頁、第115至117頁、第125頁、第156頁），可見被告犯後確有悔意，復考量其於偵審過程均坦認犯行，並未多加飾詞卸責，亦非歷經偵審程序，預料面臨刑之嚴峻時始現悔意，是就被告之客觀犯行不法程度與主觀惡性全盤考量整體情狀後，認被告就附表編號2部分犯行如科以兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所規定之最低度刑罰（即有期徒刑3年），另就附表編號1部分縱依刑法第25條第2項規定減刑後，所得量處之刑（1年6月以上有期徒刑），客觀上均稍嫌過苛，實有情輕法重之失衡而可資憫恕，爰依刑法第59條規定，對被告所犯如附表編號1、2所示犯行均予以酌減輕其刑，附表編號1部分並依法遞減其刑。
肆、上訴之判斷：
一、撤銷改判（即附表編號1、2暨應執行刑部分）㈠原審審理後，認被告如附表編號1、2部分，分別犯引誘使少
年自行拍攝性影像未遂罪、引誘使少年自行拍攝性影像罪，事證明確而予以科刑，並與被告所犯如附表編號3之罪，於
主文宣示合併定應執行刑為有期徒刑2年2月，固非無見。惟：
⒈刑之量定，應以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各
款所列情狀，在處斷刑範圍內，酌量科刑。然原判決先酙酌刑法第57條所列情狀，予以科刑後，再認有依刑法第59條規定酌減其刑之適用（見原判決第4至6頁理由欄貳、二之㈣、㈤），與前開量刑順序有違，致原判決宣告刑究竟係以法定刑之範圍或處斷刑之範圍酌定有所不明，容有未恰。
⒉按數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書所列各款之情形
者，被告如依同條第2項規定請求檢察官就其所犯得易科罰金或得易服社會勞動之罪，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併聲請定其應執行刑，將喪失其原得易刑處分之利益，造成原得易刑處分之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅，故該選擇權乃專屬被告於執行時始得向檢察官行使之權利，以確保被告能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依其自由意志決定是否為該選擇權之行使。從而，案件尚在法院審理時，被告對於被訴之數個犯罪事實是否成立犯罪，及如若有罪，各罪之宣告刑如何，皆無從知悉，尚難認其已獲取充分資訊，而得以有效行使刑法第50條第2項之選擇權。倘法院於審判中逕將被告所犯刑法第50條第1項但書各款所列各罪所處有期徒刑合併定其應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法，此為最高法院最近統一之見解（最高法院115年度台非字第38號判決意旨參照）。本案被告所犯如附表編號1、2所示之罪，經原審量處有期徒刑10月、1年8月，均為不得易科罰金、不得易服社會勞動之刑；其所犯如附表編號3所示之罪，則經原審量處有期徒刑5月（被告此部分上訴為無理由，詳後述），則係不得易科罰金、得易服社會勞動之刑；揆諸前揭說明，法院於審判中，不得就被告所犯上開3罪合併定應執行刑，原審逕就被告所犯上開3罪所處之刑合併定應執行有期徒刑2年2月，即屬判決適用法則不當之違法，容有未當。
⒊被告上訴意旨略以：被告犯罪動機係因幼年承受過類似之侵
犯，原審未審酌此部分，且希望與A男、C男協調賠償事宜，請求從輕量刑等語（見本院卷第93至94頁）。然，被告於偵查供稱：其因小時候遭堂哥性侵，方為本案犯行等語（見偵字公開卷第95頁），是原審量刑時已有考量被告上開犯罪動機（詳原判決第4至5頁理由欄貳、二之㈣部分），又被告於上訴後仍未與A男、C男達成調解，賠償其所受損失，亦未獲A男、C男及其等父母之諒解，已詳前述，是被告執前詞請求從輕量刑，難謂有理由，惟原判決既有上開可議之處，已屬無可維持，自應由本院就原判決關於其附表一編號2、3所示之罪所處之刑（即附表編號1、2部分）及應執行刑均予以撤銷改判。
㈡量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A男、C男均為少年，心智與判斷能力未臻成熟，欠缺性隱私之自主決定意思，竟為滿足自己之性慾，以言詞引誘A男、C男拍攝性影像，A男部分雖僅止於未遂，然仍對其等之身心健康及人格發展產生不良影響，所為應予相當非難；惟念被告犯後始終坦承犯行，態度良好，及其於本案犯行前並無犯罪紀錄，有法院前案紀錄表可參，素行尚可，兼衡被告自陳科技大學畢業之智識程度、未婚、無須撫養親屬、現兼職餐飲業、每月薪水約新臺幣2萬元等生活狀況（見本院卷第155頁）；復考量被告於原審及本院審理時均一再表示願賠償A男、C男以彌補其等所受傷害，然A男、C男及其等父母均無和解意願，致迄今仍未能與A男、C男和解等情，暨其上訴後所提出之身心診所就診紀錄（見本院卷第31至33頁）、犯罪之動機、目的、手段尚屬和平、對A男、C男所生影響等一切情狀，量處如附表編號1、2「本院主文」欄所示之刑。復審酌被告犯上開二罪反應出之人格特性，所犯數罪犯罪類型、罪質、侵害法益種類相同，暨實現整體刑法目的、刑罰經濟的功能等總體情狀及法律秩序之理念所在之內部限制等情綜合判斷，定其應執行之刑如主文第二項所示。
二、上訴駁回部分（即附表編號3部分）：㈠被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，且犯罪動機係因幼年承
受過類似之侵犯，原審未審酌被告犯罪動機，且希望與C男協調賠償事宜，請求從輕量刑；另原判決亦未說明無法適用刑法第59條酌減其刑之理由，有適用法律之違誤及判決不備理由之瑕疵等語（見本院卷第27至28頁、第93至94頁）。
㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，係推翻立法者之立法形成，就
法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。被告所犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲男子為性交罪，其法定刑為有期徒刑2月以上7年以下，被告為滿足性慾，即攜同C男前往其住處發生性行為，危害C男身心，對C男造成難以磨滅之不利影響，惡性非輕，是依被告此部分犯罪之情狀觀之，在客觀上尚無從認為有足以引起一般同情之情形，衡諸社會一般人客觀標準，難謂有情輕法重之情狀存在，應認被告尚無刑法第59條規定之適用。
㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。查：本案原審關於科刑之部分，業已以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己私慾，而為本案犯行，戕害C男之身心健全發展，所為應予非難，然念被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，且為此部分犯行時，年紀尚淺，兼以被告並無刑事犯罪紀錄，素行非劣，兼衡被告於原審審理時自陳之智識程度、職業、平均月收入、家庭生活狀況，及辯護人於原審審理時所提之量刑資料，暨其犯罪動機、目的及手段等刑法第57條各款所列情狀（參原判決第4至5頁理由欄貳、二之㈣部分），在法定刑度之內，予以量定，所量處之刑度，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處，並已包括被告上訴所指犯罪動機、犯罪後坦承犯行等情。被告上訴雖請求與C男及其父母商談和解事宜，惟C男及其母親業已表明不想要與被告和解等語，有本院公務電話查詢紀錄表、C男之母出具之刑事聲明訴訟狀可參（見本院卷第117頁、第125頁），是關於此部分，與原審所為量刑之審酌仍無不同。另縱加以審酌被告上訴後所提出之就診紀錄（見本院卷第31至33頁），仍不足以動搖原審所為之量刑。從而，被告上訴請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。㈣綜上所述，原審就被告所犯如附表編號3所示之罪所宣告之刑
，並無不當；被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑、從輕量刑，均無理由，應予駁回。
三、至被告上訴請求給予緩刑等語（見本院卷第28頁、第156至157頁）。惟刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」條文所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指宣告其刑的裁判確定而言。因此，在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件。本案檢察官、被告均未就原判決關於其附表一編號1部分提起上訴，已如前述，是原判決關於被告所犯如其附表一編號1部分所量處有期徒刑3月，已因被告及檢察官均未上訴而告確定，揆諸前開說明，自不符刑法第74條第1項之要件，被告上訴請求為緩刑之宣告，於法亦有未合，並非可採，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官施韋銘提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官林俊傑到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 黎惠萍
法 官 葉力旗法 官 林鈺珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張儒雅中 華 民 國 115 年 8 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 原判決認定之犯罪事實 原判決主文 本院主文 1 原判決犯罪事實㈡ 陳昱傑犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第2項之罪，處有期徒刑拾月。 處有期徒刑拾月。 2 原判決犯罪事實㈢之⒈ 陳昱傑犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年捌月。 3 原判決犯罪事實㈢之⒉ 陳昱傑犯刑法第227條第3項之罪，處有期徒刑伍月。 上訴駁回。