臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第117號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳○○選任辯護人 曾宿明律師（法扶律師）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院114年度侵訴字第20號，中華民國114年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第4032號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間內付保護管束，並應依附件一所載內容履行給付，暨應自本判決確定之日起壹年內，參加法治教育貳場次及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
理 由
一、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，檢察官及被告吳○○均不服提起上訴，嗣檢察官及被告於本院審判中均陳明僅就原判決之刑部分上訴，被告並撤回對於犯罪事實及論罪部分之上訴，有本院審判程序筆錄在卷可憑（見本院卷第126頁），均明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴。是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實及論罪部分，故關於被告量刑基礎之犯罪事實及論罪部分，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件二）。
二、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。刑法第225條第1項之乘機性交罪，為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，刑度不可謂不重，然同為對於男女乘機性交之人，犯罪情節未必盡同，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告未能控制己身慾念、衝動失慮，乘機對告訴人即代號BA000-A113028號成年女子為本案犯行，固非可取，惟其犯後於本院審判中終知坦承罪行，並與告訴人成立民事上和解、已為部分賠償，獲得告訴人原諒並同意予以附條件之緩刑宣告，此有本院和解筆錄、匯款憑證及審判程序筆錄在卷可憑（見本院卷第131、137頁），依被告犯罪後之情狀，客觀上顯可憫恕，宣告法定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審就被告所犯乘機性交罪，予以科刑，固非無見。然被告
於本院審理時已坦承犯罪，並與告訴人成立民事上和解並已為部分賠償，原審未及審酌被告認罪、積極彌補告訴人損害之犯罪後態度，並援引刑法第59條規定予以酌減其刑，均有未恰。被告上訴指摘及此，為有理由，檢察官上訴以被告否認犯罪且未賠償告訴人，指摘原判決量刑過輕，雖無理由，惟原判決之刑部分既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己私慾，漠視
告訴人之性自主決定權及身體控制權，利用告訴人醉酒之機會乘機性交之犯罪動機、目的、手段、情狀及所生危害程度；兼衡被告之素行及於本院審判中終能坦認犯罪，並與告訴人成立民事上和解、已為部分賠償，且獲得告訴人原諒之犯後態度，暨被告自述：大學畢業，現從事送貨、外送工作，已婚，育有1名未成年子女，要扶養家人，經濟狀況勉持等語（見本院卷第70頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、按刑法本於刑事政策之要求，設有緩刑制度，消極方面在避免短期自由刑之弊害，使犯人不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習與技術，甚至因此失去名譽、職業、家庭而自暴自棄，滋生社會問題，積極方面則可保全偶發犯罪、輕微犯罪者之廉恥，期使其等自新悔悟，且因緩刑附有緩刑期間，受緩刑宣告者如在緩刑期間內再犯罪，執行檢察官仍得聲請法院撤銷緩刑，而有藉此督促受緩刑宣告者自我檢束身心之功效。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可稽，其因一時未能控制己身慾念、衝動失慮，致罹刑章，犯後於本院審判中坦承犯罪，並與告訴人成立民事上和解、已為部分賠償，獲告訴人原諒並同意給予附條件緩刑之機會，被告經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5年，以啟自新。又為促使被告日後更加注意行為規範，勿再犯同性質之犯罪，並審酌前開和解筆錄所載被告承諾給付告訴人之和解內容，認應課予一定條件之緩刑負擔，期能從中記取教訓，時時警惕，避免再度犯罪，併依刑法第74條第2項第3、5、8款及同法第93條第1項規定，諭知於緩刑期間內付保護管束，並應依附件一所載內容履行對告訴人之給付，暨應自本判決確定之日起1年內，接受法治教育2場次及應依執行檢察官命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，以觀後效。如被告違反上開負擔情節重大，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請法院撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 13 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 陳俞伶法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱紹銓中 華 民 國 115 年 8 月 17 日附錄：本案科刑法條全文刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附件一：
被告應依本院115年度附民字第1152號和解筆錄內容，就尚未履行之新臺幣（下同）80萬元，自民國115年10月起，按月於每月15日前，給付告訴人代號BA000-A113028號（真實姓名詳卷）2萬元，並匯入告訴人指定帳戶（帳號詳如本院115年度附民字第1152號和解筆錄所載），至全部清償為止，如有一期未按時給付，視為全部到期。
附件二：臺灣基隆地方法院刑事判決114年度侵訴字第20號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 吳○○ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街00號6樓選任辯護人 張宸浩律師
陳恪勤律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第4032號），本院判決如下：
主 文吳○○犯乘機性交罪，處有期徒刑伍年陸月。
事 實吳○○與代號BA000-A113028號成年女子（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱甲女）素不相識。吳○○於民國113年4月1日6時34分許，在基隆市○○區○○路000號「凱悅KTV」3樓電梯口，見甲女不勝酒力、駐足於電梯口，竟基於乘機性交之犯意，乘甲女酒醉不能抗拒之際，攙扶甲女至「凱悅KTV」2樓廁所內，褪去甲女褲子，以陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為1次得逞。
理 由
壹、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據被告吳○○固坦承於上開時、地與告訴人甲女發生性交行為，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：甲女當時意識清楚、有反應，並且主動親吻、幫我口交，我不是乘甲女酒醉對她性交等語；辯護人則為被告辯護稱：被告警詢、偵訊之供述高度一致，而甲女對過程無印象，自不能排除被告所述為真，倘甲女確有迎合行為，被告即無可能認識到其所為係乘機性交等語。
二、經查：㈠被告與甲女素不相識，被告於上開時、地，以陰莖插入陰道
之方式，對甲女性交1次等情，為兩造所不爭執（見本院卷第94頁），核與證人甲女於偵查中之指訴大致相符（見他卷第81頁至第83頁），且有驗傷診斷書附卷可稽（見偵卷第109頁至第114頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡次查，甲女於偵查中證稱：我一開始是跟友人賴淑貞、張元
翔約好113年3月31日22時50分在基隆美人國卡拉OK包廂唱歌、喝酒，我們喝得很開心，那時我茫茫的，後來就沒有意識了，我完全不知道被人帶走，等我醒來時，我人就在凱悅的廁所，我發現我自己被侵犯之後就走出來，我感受到有人觸摸我的身體，我被侵犯了，但我不知道他是誰，我一度中間有被人抱住、撫摸、侵犯，但我無法明確知道時間點及是何人，當我走出廁所後，我才發現那是凱悅，因為我走出那個樓梯就是凱悅，我曾經去過凱悅等語（見他卷第81頁至第82頁）；復於審理時證稱：在美人國卡拉OK時，有喝啤酒、洋酒，我不知道我如何離開美人國卡拉OK、如何到凱悅KTV，我沒有任何記憶，接著我有記憶就是我看到1個人穿著黑色衣服，他抱著我，我感覺到有人對我做奇怪的事，但我不確定那是什麼，我感受到有人在觸碰我，我不記得他是如何觸碰我，但我有印象他抓我的手放在牆上，反正就是放在1個可以觸摸得到的地方上，然後我感覺我下體有點疼、不舒服，我想講話但是我說不出話，後來我就睡著了，沒有印象了等語（見本院卷第125頁至第126頁），是告訴人對於其案發前有飲酒，案發時印象模糊，惟隱約可感覺遭受侵犯，但因意識不清，無法明確描述具體行為等節，前後證述一致，應認其指訴並無不可信之處。
㈢再查，證人游淑貞於偵查中證稱：甲女跟我說喝到凌晨1點就
要離開，1點時我有提醒她，當時她可能喝開了，就選擇繼續停留，因為我本來就有約朋友要去凱悅，但是那時甲女已經醉到不能走路了，我才和男性朋友一起扶她到凱悅，想等她酒醒再回家，到了凱悅以後，甲女一直在包廂裡睡覺，沒有起來喝酒、唱歌，她就坐在比較邊緣的一側，趴在桌上睡，後來我們想說天亮了，看甲女還在睡，我們就想睡，就瞇一下，那時剩下我跟一個叫冰楓的朋友就在那裡往後躺，在沙發上睡一下，沒多久服務員敲門說時間到了，我轉過頭發現甲女不見了，剩下包包，我有打電話給甲女，我以為甲女喝酒醉回家，忘記帶包包了，甲女的手機後來是在張元翔那邊找到的，張元翔沒有跟我們去凱悅，可能是甲女掉在美人國了，我原本打電話的時候都沒有人接，後來換甲女打電話給我說她被人家強姦，問我她的包包及手機是否在我這邊，為何不見了，我說包包在我這裡，我才幫她一直打她的手機，才發現是張元翔接的，張元翔說手機在他那邊，後來請張元翔把手機拿到甲女的店裡，我也把包包送到她店裡，送去店裡時，甲女就一直哭，說她也不知道發生何事，只知道酒醒了人到了另一個地方等語（見他卷第89頁至第90頁），核與告訴人所述相符，且有監視器影像截圖存卷可憑（見他卷第43頁），足證甲女於抵達凱悅KTV前已陷入泥醉狀態，而證人游淑貞親見甲女事後有哭泣之情緒反應，可信甲女所言並非虛妄。
㈣末查，經本院勘驗凱悅KTV監視器影像畫面，見甲女於凱悅KT
V之3樓時，在門前嘗試開門，並以身體撞門，開門未果後，走向櫃台，遭服務人員請出櫃台，嗣步伐搖晃、靠在牆角，隨後走向電梯口，站在電梯口前低頭、身體些微搖晃持續約25秒，復將其頭部抵於電梯口旁牆壁，頭部離開牆壁後，仍持續身體些微搖晃，並再度靠牆站立，被告經過電梯口，看向甲女後折返回電梯口，被告拍甲女肩膀，疑似與甲女說話（影像未收到音），嗣甲女轉身向被告，被告左手托住甲女右側臀部，甲女重心不穩，被告右手自甲女前方攙扶甲女，甲女重心向前靠扶在被告手上，被告攙扶甲女離開；自3樓往2樓時，被告右手抓甲女右手，左手自甲女後方攙扶甲女左側腋下，甲女穿著極短熱褲（露出臀部下緣），被告攙扶甲女下樓，甲女步伐歪斜，下樓過程中3度幾近歪倒、身體重心向前，由被告攙扶下樓；至2樓時，被告右手抓甲女右手，左手自甲女後方攙扶甲女左側腋下，甲女左手扶頭、身體向前傾、步伐搖晃，由被告攙扶至廁所等情，有勘驗筆錄、監視器影像畫面截圖在卷可參（見他卷第45頁至第65頁，本院卷第93頁至第94頁）。依上開甲女無法順利開門、無意識駐足、幾乎無法自行行走等行止，可認甲女已明顯酒醉，而被告在攙扶甲女之過程中更藉機吃甲女豆腐，可證被告接近甲女之動機並不單純。
㈤綜上，甲女於案發時已明顯酒醉，被告在電梯口前觀察甲女
之狀態，已明知甲女因酒醉而步伐不穩、意識不清，卻仍利用甲女陷入泥醉不能抗拒之際，對甲女為性交行為，其具有對甲女乘機性交之犯意甚明。
三、被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查，若非被告攙扶甲女，依甲女斯時之狀況根本無法自行下樓，且事後甲女對該段記憶模糊，堪稱斷片，實無可能意識正常地回應被告，而依前開甲女證述之零星記憶，亦係被動地遭被告侵犯，是被告辯稱其與甲女為合意性交等語，顯不可採。又縱認甲女於酒醉情形下，無意識地有迎合、親密之舉動，惟被告亦供稱：一開始進去是要讓甲女上廁所，結果甲女動不了、一直趴在我身上，我把甲女放在馬桶蓋上時，甲女是有點酒醉的狀態，就是坐著而已，沒有什麼舉動，我沒有詢問過甲女為性行為的意願等語（見本院卷第136頁至第138頁），是被告已意識到甲女酒醉、其行為可能非出於本意，被告卻無任何確認甲女意識清醒之舉動，堪認被告係利用甲女酒醉之狀態對之性交，是辯護人為被告辯稱因甲女有迎合行為而主觀上無乘機性交犯意等語，亦不足採。
四、綜上所述，本案事證明確，被告所辯並不足採，其犯行已堪認定，應依法論科。
貳、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第225條第1項乘機性交罪。爰審酌被告與甲女素不相識，竟利用甲女酒醉、意識不清之際，完全未尊重甲女之性自主權，對甲女撿屍性交，使甲女此生均背負遭人撿屍之痛苦經驗，自責自己為何酒醉至此，被告之行為造成甲女精神及身體上均遭受莫大傷害，所為當值非難。甲女雖酒醉，惟此完全不是被告可以對甲女為所欲為之理由，甲女並無做錯任何事，被告本應克制自己性慾而非恣意對酒醉之人逞其獸慾，而被告雖言稱對甲女感到抱歉，卻仍否認其行為係乘機性交，對甲女顯係二度傷害，認犯後態度非佳；又考量被告雖有意與甲女和解，惟最終仍無法取得甲女諒解，兼衡被告大學畢業之智識程度、擔任司機、家境勉持、已婚、配偶懷孕中、須扶養父母及岳父母等一切情狀（見本院卷第139頁），量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官張長樹到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾淑婷
法 官 李謀榮法 官 黃夢萱以上正本證明與原本無異。中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
書記官 陳彥端附錄論罪科刑實體法條文：
刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。