臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第12號上 訴 人即 被 告 楊○育
（指定送達地址） 選任辯護人 吳誌銘律師上列上訴人因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣基隆地方法院114年度侵訴字第4號，中華民國114年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵緝字第1121、1122號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告楊○育（下稱被告）提起上訴，於本院明示僅就量刑上訴（見本院卷第103頁），且其辯護人於本院準備程序時亦稱：本件僅就量刑上訴等語（見本院卷第84頁），故業已明示僅就刑之部分一部上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決量處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實及所犯法條（論罪）等其他部分。
二、被告上訴意旨略以：被告與被害人A女原為同居女友，被告尚有2個女兒要撫養，請求從輕量刑等語；其辯護人則以：被告與A女原為男女朋友關係，本件事發後被告願意與A女和解，然和解金額過高難以負荷，被告現有2名女兒要扶養，請依刑法第59條減輕其刑，並給予緩刑之機會等語為被告置辯。
三、本院之判斷：㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告就原判決事實及理由
欄所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告之量刑為審理，先予敘明。
㈡刑之減輕部分：
⒈本件有刑法第25條第2項之適用：
被告本件所為已著手對告訴人為強制性交行為，惟因告訴人反抗、呼救而未得逞，為未遂犯，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。
⒉本件無刑法第59條之適用：
本案案發時，被告雖與告訴人為男女朋友，然被告並不因此取得妨害告訴人性自主權之權利，被告與告訴人因性行為議題口角後即對之施以暴力意欲強行發生性行為，手段並非輕微，且本案為未遂，已依上開規定減輕其刑，並無情輕法重之事，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，而無刑法第59條之適用甚明，辯護人此部分請求，難以採憑。
㈢駁回上訴之理由：
⒈按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即在有罪判決
時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法院就個案裁量之刑罰權事項，準此，法院行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，不得遽指為量刑不當或違法。
⒉原判決就被告所犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂
罪，於量刑時，以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人為男女朋友，竟未能尊重告訴人之性自主權，遭受告訴人言語刺激即不顧告訴人之意願，以啃咬、毆打等強暴方式欲對告訴人施以性交行為，手段並非輕微，且造成告訴人受有體傷，影響其身心健康，所為實無可取。考量被告並非初始即坦承犯行，雖有意與告訴人和解，惟就賠償金額無共識，迄未能取得告訴人之諒解，兼衡被告國小畢業之智識程度、從事水電工作、家境貧困、離婚須扶養2名未成年子女、父親已歿、母親自被告幼時與被告父親離異後即未曾聯繫等一切情狀（見原審卷第168頁），量處有期徒刑2年等旨，核其所為之論斷，係於法定刑度範圍之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形。是被告仍執前詞提起上訴，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
㈣不予緩刑宣告之說明：
辯護人固請求給與被告緩刑宣告之機會，然查，被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，有法院前案紀錄表在卷可查（見本院卷第21至24頁），惟被告並非自始坦承犯行且迄未能賠付告訴人，復參酌告訴人於本院準備程序時對被告犯後態度及量刑之意見（見本院卷第89頁），本院認倘對被告為緩刑之諭知，不符合法秩序之維護及公平、妥適之目標，恐有傷告訴人及一般人對於法院及法律之感情認知，復為使被告為其行為負起相應責任，給予一定之警惕，認本案並無以暫不執行為適當之情形，不宜給予緩刑，辯護人此部分主張，應無理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官周靖婷提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 葉乃瑋法 官 劉美香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡文中 華 民 國 115 年 3 月 19 日附錄本案論罪科刑所引法條全文：
刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。