臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第120號上 訴 人即 被 告 楊來興選任辯護人 張育嘉律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院114年度侵訴字第53號，中華民國115年3月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第32271號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
前項撤銷部分，楊來興處有期徒刑貳年肆月。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告楊來興（下稱被告）提起上訴，於本院明示僅就量刑上訴（見本院卷第114、126頁），業已明示僅就刑之部分一部上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決量處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分。
二、被告上訴意旨略以：被告沒有前科，一時失慮所為不當，嗣後已後悔，希望能與告訴人A女調解及致歉，願意以民事判賠的金額作為和解基準，被告犯後態度尚佳，且被告現年已74歲，尚須照護離癌妻子，退休又無穩定收入，近期又遭遇投資詐欺，生活陷於困頓，請依刑法第59條酌減其刑，從輕量刑並給予緩刑機會等語。
三、本院之判斷：㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告就原判決事實及理由
欄所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告之量刑為審理，先予敘明。
㈡刑之減輕部分：
⒈被告本件所為已著手於加重詐欺取財之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
⒉本案無刑法第59條減刑規定之適用：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。惟查，考量被告僅為滿足一己之私慾而為本案犯行，且於偵查及原審時均一再飾詞狡辯而就其本件犯行予以否認，對於自身錯誤顯然未能自省，雖其於本院審理時終能坦承犯行，然觀之其與A女原為同事關係，竟利用A女對其基於同事情誼之信任，對A女為本件性侵行為，再參酌A女於原審庭呈對本案意見之信函（見原審卷二第103、104頁），以及告訴代理人向本院表示A女因受傷很深故無調解意願等節（見本院卷第57頁），堪認被告本件犯行對A女身心造成鉅大傷害，實難認其犯罪之情狀於客觀上有何足以引起一般人之同情而可憫恕之情形。至被告坦承犯行或是否有與告訴人和解、賠償之犯後態度，依上開說明，當可為法定刑內科刑酌定之標準，惟不得僅此據為酌量減輕之理由，是以，本案無刑法第59條規定適用。是辯護人為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑乙節，尚難認可採。
㈢撤銷原判決關於刑之部分之理由：
原審以被告犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告於本院審理期間業已坦承犯行，且將其與A女間民事判決所判處被告應賠償A女之款項加計利息合計新臺幣91萬8,780元提存於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提存所等節，據被告於本院審理時供述在案，並有國庫存款收款書及臺北地院提存所收狀收據各1份在卷可參（見本院卷第131、145頁），故本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌前情，容有未洽。被告上訴意旨主張其坦承犯行，且已提存民事判決應賠償款項於臺北地院提存所，而指摘原判決量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於刑部分予以撤銷改判。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己性慾，利用A女對其之信任，在A女等待被告於本案房間洗澡之際，違反A女之意願為強制性交行為，雖最終未遂，然已傷害A女之身體健康外，更嚴重侵害其性自主決定權，所為實屬不該，應予非難；併斟酌被告於本院審理時終能坦承犯行，且業已將民事判決應給付A女之款項加計利息提存於提存所之犯後態度，又除本案外並無其他前案紀錄之素行，有法院前案紀錄表可參，兼衡A女於原審審理中當庭、書面表示之意見（見原審卷二第93、103至104頁），及告訴代理人於本院審理時表示之意見（見本院卷第119、132頁），可見A女因被告犯行迄今已承擔諸多壓力、無助及痛苦之情緒，甚至陷入檢討自我之精神漩渦，亦因被告犯行而造成其生活劇變、身心俱疲，暨被告自述之智識程度、家庭及經濟情況（見本院卷第131頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈤被告雖主張請求宣告緩刑等語。惟依刑法第74條第1項規定，
緩刑之宣告需以被告「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」為條件，而被告經本院宣告之有期徒刑已逾2年，當不符合刑法第74條第1項所定要件，自無從宣告緩刑，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡期民提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 葉乃瑋法 官 劉美香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡文中 華 民 國 115 年 7 月 30 日附錄本案論罪科刑所引法條全文：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。