臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第122號上 訴 人即 被 告 BA000-A113049B選任辯護人 吳宗輝律師上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院114年度侵訴字第40號，中華民國115年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第5076號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實BA000-A113049B（真實姓名詳卷，下稱B男）為BA000-A113049（民國101年4月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）之父，兩人屬家庭暴力防治法第3條第3款所定家庭成員關係。詎B男明知甲女係未滿14歲之女子，不顧甲女為其女兒，竟為滿足自己性慾，基於對未滿14歲女子為性交之犯意，於113年4月之某日晚間，在其位於基隆市住處（住址詳卷，下稱本案住處），趁夜間與甲女同睡之際，將甲女之褲子脫到膝蓋，以手指插入甲女陰道，以此方式對甲女為性交行為得逞，甲女當時因害怕、不知如何應對，而未加以反抗。嗣於113年5月11日晚上，甲女才向與其同住之姪女BA000-A113049C（下稱C女）哭訴上情，其後家人即協助甲女至警局報警，而悉上情。
理 由
一、證據能力㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，而例外具有「證據能力」，並非對其陳述內容之「證明力」加以論斷。又按證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，因非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別，然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（最高法院102年度台上字第3366號判決可參）。查證人C女於偵查中所為證述，雖為被告BA000-A113049B（下稱被告）以外之人於審判外之言詞陳述，惟證人C女業於審判期日經交互詰問檢視其證詞，且依偵訊筆錄製作之原因、過程等加以觀察，而其於偵查中之證述並無證據顯示其遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，其證述內容亦與本案犯罪事實有相當之關聯性，而證人C女、C女之姊、甲女之祖母、社會處社工許○閔於原審審理中向法官所為之證述，亦屬審判中法官當庭依法調查之證據，其等於偵查或審理中關於經證人甲女告知遭被告性交部分之陳述，就被告有無為本件犯行之直接待證事實而言，固屬傳聞證據，然其等就關於其目睹證人甲女之情況、情緒反應、甲女與被告相處情況，以之作為情況證據、間接證據，以之推論甲女陳述當時之心理或認知、或是供為證明對甲女所產生之影響，均係其實際體驗之事實，並非轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，自非所謂之「傳聞證據」，應具有證據能力。
㈡本案據以認定被告犯罪之其他供述證據，檢察官、被告及辯
護人在本院審理時均未爭執其證據能力，本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況；而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告否認有何對未滿14歲女子為性交犯行，辯稱略以：
我沒有做這件事，我起碼還知道禮義廉恥，我不知道為何甲女會這樣講，我覺得她是作夢驚醒後認為我對她怎樣，甲女還說她後來睡著，但哪有人發生這種事還會睡著的；4月16日她還有跟我去夜市逛街還有說有笑，那時我很少在家，都沒回去等語。辯護意旨略以：甲女所述，屬於僅為一次性之性侵害，是針對僅發生1次之事件，甲女對於案發時間之描述，與證人C女之陳述，以及被告之陳述，顯然產生矛盾，甲女係健康正常之少女，對於短短不到1個月內之時間，不可能發生有記憶不清或混亂之情狀，如以此矛盾不確定之時間點推斷為案發時間點，顯屬違法，甲女之陳述顯然有重大瑕疵，縱使被告之測謊結果呈不實反應，然則被害人之證述如有瑕疵，且又無其他適格補強證據，仍難憑此逕認被告確有對甲女為妨害性自主之情事；甲女表示遭性侵時間點為113年4月間某星期一之凌晨，而4月16日是星期二，原審忽略被告所述星期一、二甲女母親與甲女弟弟會到甲女母親家中住宿，被告負責接送甲女弟弟，故被告也會留宿在甲女母親家，此時甲女自己留在住處，並未一同前往之事實；C女於偵查中明確說她覺得被害人在說謊；C女曾證稱甲女曾稱那天她月經來，則當下甲女當天月經來，被脫下褲子至膝蓋，以手指性侵之情況下，之後睡著了，必然會留下許多血漬在床上，然而事發後所有同住之家人均未發現甲女床上有血漬等異狀，亦無人過問，足見當時根本沒有發生血漬留在床上之事實，故甲女說詞顯然出現諸多矛盾之處等語。經查：
㈠甲女為101年4月出生，於113年間為未滿14歲之人，此有甲女
之真實姓名對照表可佐（見偵5076彌封卷）。甲女於偵查中證稱：我睡覺時過了一段時間，才發生爸爸性侵我的事，爸爸脫下褲子時，我就有感覺這件事，我的感覺是我不知道要怎麼辦。爸爸脫我的褲子到膝蓋，躺在我斜左邊，就用兩根手指插入我的陰道，我感覺手指頭插進去我的陰道，我沒有說話，也沒有對他做什麼，我都沒有任何的動作，因為我不知道該怎麼辦，就又睡著了。我被性侵的那天的隔天早上，爸爸就拿著背包裝著他很多衣服，就走了，沒有再回來，到5月11日時也沒有回來。我感到很可怕，我就頭痛，一直想到那件事，我就告訴我姪女（即C女），她已經13歲了，我姪女就問我為何沒有說，我說我覺得很害怕，媽媽當時不在，我怕我告訴阿媽（即甲女之祖母），阿媽會不相信我，因為我姪女說這件事一定要讓阿媽知道，及讓其他人知道，我才跟阿媽說，我大姪女才帶我去報警等語（見他639卷第108至109頁）。
㈡C女於偵查中證稱略以：我是被害人姪女，但我比她大幾個月
；（問：113年5月11日當天被害人究竟跟妳說什麼事？）我準備要睡覺時，被害人跑到外面客廳對我說，我可以拜託妳一件事嗎，我就說好，但妳要先說是什麼事，她就突然哭得很大聲，後來她就邊哭邊說，她爸爸在她生日的時候侵犯她，她有說她的生日是4月16日，我問她，他有把你褲子脫掉嗎，她回答有，我問她，他手有伸進去摸妳下面嗎，她哭著說有，我問她有戳進去嗎，她一樣說有，我有問她生殖器有沒有進去，她說沒有，我問她說那妳早上起來有沒有發現有沒有什麼液體在下面嗎，但是她回答我那天她月經來，所以她不知道有沒有什麼東西，她還是繼續一直哭，因為阿祖之前跟我們家裡的小孩說，不管發生什麼事，第一時間一定要跟她說，我就告訴被害人，我帶妳下去1樓跟阿祖講發生這件事，她一直拒絕說不要，她說害怕她奶奶（也就是我阿祖）生氣，我就跟她說不行，一定要讓阿祖知道，事情才有辦法解決，後來我帶她去跟阿祖說，我們在跟阿祖講的時候，阿祖就打電話叫我姊姊及其男朋友過來，所以我姊姊及其男朋友也有聽到，被害人就一直哭，我姊姊很激動，就叫她男朋友帶被害人去附近警察局報案；被害人的爸爸好像在113年4月16日的前幾天，把他自己的衣服都搬走，我有看到他扛著藍色的包包，裡面是他的衣服，我有看到他離開，但在他搬走之後，晚上有時候還是會回來，衣服會背回來洗，但我不知道他有沒有過夜；只要被告在的時候，我就會自己到自己的房間裡把門鎖好，不讓他有進來的機會等語（見偵5076卷第153至156頁）。C女於原審審理時證稱：被害人是哭著跟我講被他爸爸性侵的事，我於偵查中所述實在，（問：你為何會在筆錄裡面講說，你懷疑被害人講話的真實性？）因為我覺得不太可能發生這種事情，就是因為小舅公（即被告）跟我住在一起，因為當時我是睡在外面的，然後我也不知道有發生這種事情。（問：你睡在哪裡的外面？）客廳那邊；（問：他們睡在哪裡？）他們就睡在隔壁裡面，隔壁有隔層，沒有門，有做一個木頭的牆隔開；（問：當時住在2樓總共有幾個人？）大概有甲女、甲女弟弟、還有我，我記得阿嬤有時候會回來；我只記得是被害人講的是生日附近；（問：你說要去跟阿祖講的時候，你的小阿姨【即甲女】的反應為何？）小阿姨說不要，因為她怕被罵等語（見原審卷第69至76頁）。
㈢C女之姊於原審審理時證稱：（問：你們2樓大概住多少人？
）我跟C女，然後被害人，然後我母親，阿嬤有時候會回來，然後還有舅公（即被告）；我妹妹C女跟我睡，會有門，就是一間一間的，被告房間有門，甲女、弟弟、跟被告一起睡；我有點日夜顛倒，白天睡覺，晚上我就出門；我只有在報案那一天聽到甲女講事情的經過，甲女是說被告以手指插入的方式對她性侵。我跟我男朋友、被害人去報案；案發之前，我、甲女及被告住在同一個房子，被告與甲女平常相處的關係還不錯，沒有看過被告打小孩等語（見原審卷第84至87頁）。甲女祖母於原審審理時證稱：被告生3個小孩，平時3個小孩生活費都我們資助，小孩都是我在顧，被告關回來之後，被告與3個孩子相處模式都很好，我回來都看他們說爸爸長、爸爸短，都會說爸爸帶我們去夜市等語（見原審卷第82頁）。證人即社會處社工許○閔於原審審理時證稱：
事件後我每次輔導被害人時，被害人對被告都有明顯的害怕情緒反應；我與被害人在小房間，被害人聽到被告在講話時有時候會生氣、有時候會哭等語（見原審卷第155頁）。㈣被告雖辯稱甲女是作夢驚醒後認為我對她怎樣云云。然甲女
於偵查中就被告躺臥其斜左邊、將甲女褲子褪至膝蓋、以兩根手指插入陰道等情節，陳述具體明確，衡諸未經本人同意之性交行為關乎個人重要名節，倘非確有其事，衡諸常情，應甚少有人願自毀清譽，虛構自身未經同意而遭他人性交，而隨意向他人陳述上情，又若非甲女之親身經歷，如何為具體之指訴。且經基隆長庚紀念醫院對甲女檢驗傷勢，甲女生殖器處女膜7點鐘方向有陳舊性裂傷，此有該醫院驗傷診斷書1紙可佐（見偵5076彌封卷第87頁以下），可徵甲女所述，確有其據。而C女之姊、甲女之祖母，於原審審判中分別證述被告與甲女平常相處情形尚佳（見原審卷第86、82頁），衡情甲女應無故意誣指被告之動機。C女雖曾於偵查中證稱：我感覺甲女在說謊，甲女有可能因為不想做家務跟顧他弟弟而說謊，希望能夠去寄養家庭等語（見偵5076卷第156頁），然C女於原審審判中證稱：（辯護人問：你為何會在筆錄裡面講說，你懷疑被害人講話的真實性？）因為我覺得不太可能發生這種事情，就是因為小舅公（即被告）跟我住在一起，當時我是睡在客廳那邊，他們就睡在隔壁，中間有木板隔層，但是沒有門，隔音效果不好，當時我沒有聽到聲音，我也不知道有發生這種事情，所以我才會於偵查中表示懷疑甲女所述之真實性等語（見原審卷第71、76頁），可見C女係認為其於案發時未聽到任何聲響，而於主觀上對甲女所述有所懷疑。惟甲女已於偵查中證述案發當時其並沒有任何言語或動作回應，因為不知如何應對，就又睡著等節；審諸每人即刻處理狀況之應變能力、反應速度、處理方式，常與生長背景、本身人格特質、學識、社會經驗有關，非可一概而論。從而，於本案案發時，甲女僅為甫滿或尚未滿12歲之少女，且侵害者為甲女之至親，甲女確有可能未即時以言語或行動抗拒被告之侵害，尚難以C女案發時未聽到任何聲響，即認定被告未對甲女為本案犯行。佐以證人C女證稱甲女原一直拒絕、不欲將此事再告知其他家人，因C女堅持應讓甲女之祖母知道才能解決事情，始帶同甲女去告知祖母等情，足見甲女本無向他人張揚或訴警提告之意，又甲女祖母於原審審理時證稱：小孩都是我在顧（見原審卷第82頁）、被告亦自承其一、二個禮拜才回去1天（偵5076卷第119頁），可知被告當時並非甲女之主要家庭生活照顧者，暨證人許○閔於原審審理時證稱：被害人被帶出來，她覺得跟家人分開這件事情，她還蠻難過的，她的情緒常常會因為這件事情受到影響，會覺得好像她的人生就是被這件事情毀了，常常會陷入低落的情緒等語（見原審卷第79頁），益徵甲女並無C女原臆測欲藉此遠離家人、尋求安置於寄養家庭之意；而本案C女及C女之姊證述其等分別聽聞甲女陳述其遭被告侵害，依C女證述甲女原不欲讓其他家人知悉，C女並目睹、感知甲女有求助、哭泣、情緒激動等情況及情緒反應，證人許○閔證稱其感知甲女對被告有明顯之害怕、哭泣情緒反應，此乃其等知覺體驗所得，據以認定甲女當時之心理狀態、認知及對甲女所生影響，佐以甲女經醫院驗傷其處女膜7點鐘方向有陳舊性裂傷，綜上各情勾稽，足以佐證甲女之指訴確屬有據，應堪採信。
㈤辯護意旨固主張：甲女於偵查中表示本案行為時間為113年4
月間某星期一；C女於偵查中則證述甲女向C女表示其遭侵害之時間為甲女生日當天；社工許○閔於偵查中則推論本案行為時間係於甲女生日之後某星期一；惟C女亦證述113年4月間，被告常不在家中，則於案發時間，被告有無在本案住處，已屬有疑；且於偵查中，檢察官就被告之行為持續多久乙節詢問甲女，甲女稱因為之後睡著了，不知道持續多久，此與一般常理有違云云。惟查：
⒈甲女係於113年5月11日向C女陳述其遭被告以未經同意方式進
行性交，甲女原不欲將此事再告知其他家人，因C女表示應向甲女之祖母告知此事，始帶同甲女將此事告知祖母等各節，已如上述。則不論本案之行為時間究係113年4月間何日，距離甲女於113年5月11日向C女告知之時點，已間隔至少11日以上，且甲女原僅係因不知如何面對、處理該情況，而向C女告知，甲女本無向他人張揚或訴警提告之意，甲女即甚有可能未刻意記憶案發之日期。且綜觀本案各相關人員之陳述，僅C女於偵查中表示甲女向其稱本案行為時間為甲女生日當天，惟C女於原審審判中則稱：甲女向其表示本案行為時間是甲女生日附近，不是甲女生日當天（見原審卷第74、75頁）。則此可徵，就甲女向C女告知本案行為時間乙節，C女應有未刻意記憶日期或記憶模糊之情形，惟甲女陳述其遭被告以未經同意方式進行性交乙節前後一致，尚難僅因甲女、C女就案發日期未刻意記憶或或記憶模糊，即排除甲女證詞之可信度，本案僅可認定行為時間為113年4月間某日。且C女於審判中證稱其於113年4月16日之前幾天，看到被告離開本案住處，但被告有時候會於晚上回來等節，已如前述，可見被告於113年4月間，仍有於夜間返回本案住處之情形，則辯護人為被告辯以無法認定被告於案發時在家云云，即不能作為有利於被告之認定。
⒉辯護意旨雖主張被告陳稱星期一、二甲女弟弟會到甲女母親
家中住宿，被告負責接送甲女弟弟，故被告也會留宿在甲女母親家，此時甲女自己留在住處，並未一同前往云云。然被告於警詢供稱：（問：據被害人供稱：你於本年4月份某日你兒子被你前妻帶走，當天只有你跟你女兒同睡1間房間，有無此事？）有時候我兒子不在，我也是常跟我女兒兩人同床睡等語（偵5076卷第11頁），業已自承當甲女弟弟外宿時其會與甲女同床睡，辯護意旨以前詞置辯，即非可採。
⒊於本案案發時，甲女僅為甫滿或尚未滿12歲之少女，此有彌
封卷內甲女之年籍資料可佐，則依甲女之年紀，甲女之生活經驗、應變能力均應屬有限。且一般人遇突發狀況，亦可能有不知所措，甚或腦中一片空白之情形，且每人即刻處理狀況之應變能力、反應速度、處理方式，亦常與生長背景、本身人格特質、學識、社會經驗有關，非可一概而論，況甲女原係在睡眠狀態，對甲女進行侵害之人為甲女之至親，甲女確有可能不知如何應對當時之情況，而未即時以言語或動作抗拒，甚至消極再度入睡，被告及其辯護人辯以甲女稱其發現遭侵害後又睡著乙節，不符常情云云，即難認有理由。
㈥辯護意旨雖主張C女曾證稱甲女稱那天她月經來，則甲女被脫
下褲子至膝蓋，以手指性侵之情況下，必然會留下許多血漬在床上，然而事發後所有同住之家人均未發現甲女床上有血漬等異狀，亦無人過問，足見當時根本沒有發生血漬留在床上之事實等語。然被告行為後為掩飾犯行，當無任令甲女褲子仍繼續褪下整夜未穿回之理，是褪褲時間應非甚長，又縱月經來潮，亦有血量多少之別，倘月經剛來或即將結束，血量均甚少，甚至只有斷斷續續些許血絲，未必能沾染棉被、床墊；辯護意旨稱必有許多血漬沾染云云，無非臆測之詞；況證人C女之姊於原審證稱：（問：你們2樓大概住多少人？）我跟C女，然後被害人，然後我母親，阿嬤有時候會回來，然後還有舅公即被告；我妹妹C女跟我睡，會有門，就是一間一間的，被告房間有門，甲女、弟弟、跟被告一起睡等語（原審卷第84至85頁），甲女祖母證稱：被告住樓上，我住樓下等語（見原審卷第81頁），是除被告及幼弟外，甲女其他親人各有睡房，甲女祖母亦非睡於2樓，佐以被告與甲女同睡房間照片（偵5076彌封卷第53、55頁）顯示該房間具有相當之空間獨立性，縱使床墊或棉被有何細小污漬，甲女其他未同睡之親人亦未必能即時或細心察覺，自難憑此遽認甲女指訴有何不實。
㈦綜上各節，相互勾稽以觀，甲女證述之情節，有證人C女、C
女之姊、許○閔之證述及基隆長庚紀念醫院驗傷診斷書等證據足以補強，確屬有據，應堪採信。被告及其辯護人以前詞否認，並非可採。本案事證明確，應依法論科。
三、法律適用㈠被告為甲女之父，被告與甲女間有家庭暴力防治法第3條第3
款之家庭成員關係，則被告對甲女上開所為，屬家庭成員間故意實施身體上及精神不法侵害行為，為家庭暴力防治法之家庭暴力罪，惟該法並無刑罰之規定，應依刑法規定論罪科刑。
㈡按刑法第227條第1項之罪，祇以被害人之年齡為其特殊要件
，苟遭性交女子未滿14歲，縱使被告係利用權勢或機會，對於服從自己監督之人為之，亦屬法條競合關係，應依重法優於輕法原則，擇較重之刑法第227條第1項之罪論處，不另論以刑法第228條第1項利用權勢性交罪（最高法院110年度台上字第276號判決意旨參照）。次按刑法第225條之乘機性交及乘機猥褻罪，係以行為人之性交或猥褻行為係利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似之情形，且須被害人因上述精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之「不能或不知抗拒」狀態，始足當之（最高法院103年度台上字第456號、104年度台上字第346號判決意旨參照）。查甲女為000年0月生，被告為甲女之父，自當明知甲女於本案發生時為未滿14歲之女子，且甲女於偵查中即證述遭被告脫去褲子時，即已有感覺等語（見他639卷第108頁）。可見甲女遭被告為性侵害行為時業已清醒察覺，甲女或係因一時驚恐而不知如何應對、或係因權衡利害關係後恐失依怙關係，而未即時抗拒，甲女自非處於不能或不知抗拒之狀態。是核被告所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。
四、駁回上訴之理由㈠原審以行為人之責任為基礎，審酌被告為甲女之父，本應盡
為人父之責，竟為逞其性慾，無視人倫，罔顧甲女年幼及其基於親情之信任，而對甲女為本案犯行，嚴重戕害甲女心理健康發展，對甲女造成難以磨滅之傷害，犯罪所生危害甚鉅，且被告犯後態度難認良好，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、素行，及被告於審判中自述其智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。
㈡按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決參照）。原審參酌全案證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，認被告上開犯行已臻明確，並詳予論述認定之理由，被告提起上訴否認犯行，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復為不同評價，均經原審詳予論述不予採信之理由，並由本院補充說明如前，被告提起上訴否認犯罪，指摘原判決，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 115 年 10 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227 條對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。