臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第131號上 訴 人即 被 告 黃偉傑（原名潘偉傑、陳偉傑）選任辯護人 劉智偉律師
駱晁偉律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院114年度侵訴字第151號，中華民國115年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第11984號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是科刑事項可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
㈡本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告黃偉傑於本院審理時
明示僅就原判決之量刑部分提起上訴（見本院115年度侵上訴字第131號卷〈下稱侵上訴字卷〉第125頁），依前揭規定及說明，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，不及於原判決其他部分，是本院以原審判決所載之事實、罪名及沒收為基礎，審究其諭知之刑度是否妥適，合先敘明。
㈢原判決所認定之罪名：
被告就如原判決事實欄一㈠所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（共2罪）：如原判決事實欄一㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年製造性影像罪（1罪）。
二、被告上訴意旨略以：被告與告訴人代號AD000-A114104號之女子（即A２，民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）係兩情相願的男女朋友交往關係，被告犯後始終坦承犯行，並與A２之家屬達成和解，被告主觀惡性輕微，且情緒控制能力下降，原審未斟酌被告有思覺失調情形，請求斟酌適用刑法第19條規定減輕其刑；又原審就被告所犯引誘少年製造性影像罪，量處有期徒刑1年7月實屬過苛，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。
三、刑之減輕事由之審認：㈠本案無刑法第19條規定之適用：
⒈按犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範
，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷。醫學專家對行為人精神狀態進行鑑定結果，提供某種生理或心理學上之概念，法院固得將該心理學上之概念資為判斷資料，然非謂該鑑定結果得全然取代法院之判斷，行為人責任能力有無之認定，仍屬法院綜合全部調查所得資料，而為採證認事職權合法行使之結果。是法院綜合行為人行為時各種主、客觀情形，認事證已明，無再贅行鑑定之必要，而綜合全部卷證，自為合理推斷，洵非法所不許（最高法院101年度台上字第5133號判決意旨參照）。
⒉經查，被告雖提出衛生福利部彰化醫院及臺北榮民總醫院之
病歷資料、兵役體檢資料為證（見侵上訴字卷第143至178頁），主張其罹有思覺失調症等精神疾病，請求依刑法第19條第1項、第2項規定減免其刑。惟查，被告與A２以社群軟體聊天時，經常提出裸聊的要求，要求A２脫掉下半身衣物，以供被告觀覽下體；且雙方交往過程中，被告曾表示若A２不與被告發生性行為，其會考慮分手，A２因而於113年12月15日與被告相約見面，並在旅館房間與被告發生性行為，過程中被告有以手指、陰莖插入A２之陰道，且該日A２於被告睡覺時查看被告手機，發現手機相簿內尚有其餘女子裸露下體的照片，被告睡醒後發現A２在查看其手機，隨即衝向A２將手機拿走等情，業據證人A２證述明確（見114年度偵字第11948號卷〈下稱偵字卷〉第11至13頁、第59至60頁、114年度他字第1993號卷第9至10頁），可見被告與A２發生性行為時，意識清楚正常，且其察覺A２在瀏覽其手機內之其他女子裸照時，尚知取回手機避免A２繼續查看；佐以被告於偵查中自承：「（問：提示IG對話，為何會在IG對話中說：『我要補償。⒈電臀、⒉裸體，我要影片』？）他有拍影片給我，他是選擇裸體，我不記得是露哪裡了，也是用ASUS那支手機，我當時有存起來，當時會寫這些對話是因為他惹我生氣，我想要補償。」等語，是依被告所述，其與A２交往期間，尚知以A２惹其生氣為由，要求A２裸體；又參諸被告於114年2月19日（距離其與A２發生性行為約2個月、最後一次引誘A２製造性影像約1個月）之警詢筆錄及檢察官訊問筆錄，其就員警詢問及檢察官訊問事項，亦均能正確理解問題之核心意義，並依其自主意思陳述答覆，且自陳知悉其行為違法並坦認犯行，此有被告之警詢筆錄、檢察官訊問筆錄在卷可稽（見偵字卷第8至9頁、第50至52頁）；復參之被告於原審、本院對於法官訊問事項均能針對問題對答如流，本院綜合上情，認被告為本案犯行時，並未因罹有思覺失調症等精神疾病，致其辨識其行為違法之能力（辨識能力）或依其辨識而行為之能力（控制能力）喪失或顯著減低之情形，與刑法第19條第1項、第2項之要件不符，無從適用該等規定減免其刑。
㈡被告所犯引誘少年製造性影像罪部分，適用刑法第59條規定酌減其刑：
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定之引誘少年製造性影像罪，其法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金之罪，刑度甚重，而犯此罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模引誘者，亦有相識兩人間之引誘行為，所造成危害社會之程度自屬有異，所造成之危害社會程度亦明顯有別，倘依個案情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。
⒉經查，被告引誘A２視訊並製造性影像，違反兒童及少年性剝
削防制條例為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法意旨，所為固值非難，然被告犯罪之手法相對平和，且其犯後始終坦承犯行，並與A２之法定代理人於原審以新臺幣（下同）30萬元達成和解，有原審審判筆錄附卷可參（見114年度侵訴字第151號卷第90頁），可認被告尚有悔意，且願彌補其行為對A２所生損害，本院衡酌上情，並參酌被告本案引誘A２製造性影像之客觀犯行與主觀惡性等情，認對被告科以法定最低本刑有期徒刑3年，猶屬過苛，而有情輕法重之憾，在客觀上當足以引起一般人之同情，尚有可資憫恕之處，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰就此部分依刑法第59條規定酌減其刑。
四、上訴駁回之理由：㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
㈡原審以被告罪證明確，認定被告所為係犯如本判決理由欄一
、㈢所示罪名，且所犯各罪應分論併罰，亦就其所犯引誘少年製造性影像罪部分，符合刑法第59條酌減其刑規定詳予說明，且據以酌減其刑。再審酌被告與A２雖於本案案發時為男女朋友之關係，然其明知A２之實際年齡，竟仍為逞一己私慾，2度對A２為性交行為，並持續引誘A２並拍攝、側錄A２之性影像，對A２之身體權、性自主權、行為自由權均未予尊重，造成A２於交往期間身心受創，犯罪所生損害甚鉅，惟念及其犯後始終坦承犯行，犯後態度尚可，復酌其犯罪之手段、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表「原審宣告刑」欄所示之刑，並就得易服社會勞動之有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑6月，且諭知緩刑5年（另併諭知如原判決主文所示之緩刑負擔、緩刑期間付保護管束）。
㈢經核原審量刑時已詳予審酌刑法第57條各款所列情形及前開
量刑審酌原則而為裁量權之行使，所為量刑既未有何逾越法定刑度之情事，亦無濫用裁量權或重複評價之情形，難認有何違法或不當之處。至被告雖以前詞請求依刑法第19條第1項、第2項規定減免其刑，並從輕量刑云云。惟查：
⒈被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪之法定刑為
「3年以下有期徒刑」，原審就被告所犯2罪各僅量處有期徒刑4月，定應執行刑為有期徒刑6月，已屬低度量刑；又其所犯引誘少年製造性影像罪之法定刑係「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，經依刑法第59條規定酌減其刑後，刑度已大幅減低，原審量處有期徒刑1年7月，已貼近法定最低度刑，均難認有何過重之情。
⒉至被告上訴後雖主張其罹有思覺失調症等精神疾病，此部分
固為原審量刑所未及審酌，然被告無從適用刑法第19條第1項、第2項規定減免其刑，業據本院說明如前，且原審所量處之刑度，皆屬低度量刑，已如上述；又被告與A２之法定代理人以30萬元達成和解後，僅支付首期款項5萬元，嗣未依約按月支付每月1萬元之餘款，業經辯護人於本院審理時所陳明（見侵上訴字卷第129頁），經綜合考量被告之犯罪情節、其本案犯行使A２身心受創甚深、未依約履行和解條件等節，本院認原審所量處之刑度妥適，被告所陳罹患精神疾病此情，經與本案其他量刑因子綜合評價後，不足以動搖原審之量刑結果；而上訴意旨所指其餘各節，亦經原審量刑時予以斟酌，原審量刑時之用語雖較為簡潔，然實已就被告之犯後態度、犯罪情節、動機、目的、手段予以斟酌，是原審量刑縱與被告主觀上之期待存有落差，仍難謂其量刑有何違法或不當。準此，被告上訴請求再予輕判云云，並不足採。
㈣綜上所述，被告猶執前詞上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官周欣蓓、吳姿蓉提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 10 月 15 日
刑事第六庭審判長法 官 黃雅芬
法 官 莊書雯法 官 郭峻豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷中 華 民 國 115 年 10 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
【附表】編號 犯罪事實 罪名 原審宣告刑 本院主文 1 如原判決事實欄一㈠所示部分 對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪 有期徒刑肆月 上訴駁回 2 如原判決事實欄一㈠所示部分 對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪 有期徒刑肆月 上訴駁回 3 如原判決事實欄一㈡所示部分 引誘少年製造性影像罪 有期徒刑壹月柒月 上訴駁回