臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第135號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 A1（真實姓名年籍資料詳卷）選任辯護人 蘇明淵律師(法扶律師)上列上訴人等因被告家暴妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度侵訴字第104號，中華民國115年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第15012號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
A1對被害人為錄影犯強制性交罪，處有期徒刑柒年貳月。扣案之iPhone 13 Pro Max手機壹支沒收。
事 實
一、A1（真實姓名年籍資料詳卷）與AE000-A113069（於民國000年0月間已成年，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女）於113年1月間為男女朋友關係，A1知悉一般人不會同意他人將尿液排泄至口中後性交，竟基於對被害人錄影而強制性交之間接故意，於113年1月11日下午4時許，在桃園市○○區之A女住家（地址詳卷）附近巷弄內，向A女表示要以手機拍攝尿尿到A女口中畫面，A女因不願拍攝而欲離開，A1已預見A女應無拍攝意願，卻仍執意違反A女之意願而用手將A女拉回，並要求A女自行脫下褲子，於A女表示不願意後，仍執意要求A女脫下褲子，A女只好自行脫下褲子及內褲，A1則用手強行脫下A女上衣，並撫摸A女下半身及胸部等上半身，且要求A女自行撫摸下體，嗣再將生殖器放入A女口腔，而違反A女意願，對A女強制性交得逞，並將尿液排入A女口中，並持手機以錄影之方式，攝錄A女與其為上開性交行為之性影像。嗣經A女報警處理，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠上訴人即被告A1爭執證人即被害人A女於檢察官訊問時經具結
證述之證據能力，並經本院作為本案認定事實之依據部分：⒈按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中
向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，惟並非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。
⒉查證人A女於檢察官偵查中具結所為之證述，依卷內事證，未
顯示其陳述有何在顯不可信狀態下為之情事，並無上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力，且證人於原審審理中經傳喚以證人身分具結後作證，被告委由其辯護人行詰問程序，是詰問權已獲得確保，復無顯不可信之情況，是本院就證人A女於偵訊時之證詞，經調查後，採為判決之依據，於法並無不合。
㈡其餘本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述部分，檢察官
、被告及其選任辯護人於本院審理期日均不爭執其證據能力，並同意引用為證據，且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
㈢又其餘本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊之被告固坦承有於上揭時、地將尿液排入A女口中，再將其生殖器放入A女口腔，並持手機錄影等節，惟矢口否認有何加重強制性交之犯行，辯稱：A女當下同意我為上揭行為，我並無違反A女意願云云。經查：
㈠查被告與A女於113年1月間為男女朋友關係，被告於113年1月
11日下午4時許，在桃園市○○區之A女住家（地址詳卷）附近巷弄內，向A女表示要以手機拍攝尿尿到A女口中畫面，嗣在附近戶外空地將其尿液排入A女口中，A女自行脫下褲子及內褲，被告並撫摸A女下半身及胸部等上半身，嗣再將生殖器放入A女口腔而性交得逞，並持手機以錄影之方式，攝錄A女與其性交之性影像等節，業據被告供承在卷（見偵卷第90頁；原審卷第44、180頁），核與證人A女於偵查中及原審審理時之證述大致相符（見偵卷第69至70頁；原審卷第144至162頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器錄影畫面及現場照片等件附卷可參（見偵卷第21至25頁、第49至51頁），上開事實，首堪認定。
㈡被告確有於上揭時、地違反A女意願，而為事實欄所示加重強制性交犯行等節，有下列證據可資佐證：
⒈證人A女於偵查中及原審審理時證稱：被告於113年1月11日約
下午4時許來我家，我與被告從我家走路到附近空地，被告向我表示他要上廁所要我陪他一起去，我就向他拒絕請他自己去，被告之後強迫我陪他去，被告向我表示想要拍攝他尿尿到我嘴巴裡面的畫面，當時我要跑走，被告就用威脅的方式，並用他的手肘把我勾回來，當下我有感到害怕；被告要我自行脫下褲子，我就向被告表示我不想要，被告還是強迫我脫掉，我就自己脫下褲子及内褲，被告強行把我上衣脫掉，並要我摸自己之下體，被告當時將其生殖器放入我的嘴巴裡面，並強迫我說如果要跟他和好，就必須喝他的尿液，被告還用手機拍攝我喝尿的過程，我當時有拒絕被告，被告還是繼續用手機拍攝等語（見偵卷第69至70頁；原審卷第144至162頁）。
⒉查被告與A女間於案發後有以通訊軟體對話，對話紀錄內容略
以：被告於113年2月22日表示「不知道我是誰嗎？」，A女表示「鬼知道」，被告表示「除了我知道猴子以外就只有小劉他們知道而已」、「除了你，最常跟猴子聊天的就是我」，A女表示「喔！」，被告表示「虧本體的心理還有你」，A女表示「？」，被告表示「你知道你讓本體的心理還有你嗎？」、「我是第二人格」，A女表示「然後？」，被告表示「你傷害到他了」、「而且還害到我」，A女表示「他還存著我的影片那些東西吧」，被告表示「他都刪了」、「為啥要害他」，A女表示「照片可以當紀念」、「可是你知道影片能毀掉一個人嗎？」，被告表示「那你知道他早就刪了嗎？他也沒給別人看過」，A女表示「我不知道」、「我不是他」，被告表示「他刪了」、「我親眼看著他刪的」，A女表示「我去開庭也不會提告但只給警告而已」、「就這樣」，被告表示「是你提告的還是你家人」，A女表示「這個你不用知道」；被告於同日又表示「我的手機昨天被扣押了」，A女表示「？？？」，被告表示「昨天做筆錄被扣押」，A女表示「好ㄛ！」，被告表示「我知道錯了，也把照片影片都刪了」、「能原諒我嗎」、「我不想進去關」、「第二說時間到了，他要出來了」、「怎麼了」，A女表示「沒事」、「我要忙了」等語；A女於同日另表示「本體離開前說過她要你好好活著」，被告表示「那…能不能不要讓我進去關」、「不然的話…我可能真的會消失」、「第二說的」、「好，但是我要先說」、「第二是說到做到」、「進去的話我的會消失」、「第二有這個能力」、「好了，我時間到了，第二要出來了」，A女表示「嗯」，被告表示「我出來了呦」、「本體說，如果他進去的話他自願消失」…、「所以呀，你要讓我進去關嗎？」…、「給妳時間」…、「等你喔」，A女表示「嗯」等語；被告於113年2月25日表示「能不能幫我問你家人什麼時候有空能出來談和解」等語，此有上開對話紀錄截圖1份在卷可稽（見原審不公開卷第175至179頁、第187至189頁、第191至193頁、第213頁）。
⒊觀諸A女上開證述可知，A女始終證述被告向A女表示要以手機
拍攝尿尿到A女口中畫面，A女因不願拍攝而欲離開，被告竟將A女拉回，並要求A女脫下褲子，且強行脫下A女上衣，並撫摸A女下半身及胸部等上半身，嗣再將生殖器放入A女口腔，並將尿液排入A女口中，被告並持手機攝錄A女與其為上開性交行為過程等關於性侵害過程之細節事項，A女就其如何遭被告加重強制性交之經過及情節，證述清楚，且前後一致，並無語焉不詳、說詞反覆之情，衡情若非親身經歷，實難如此清楚一致地證述；復觀諸被告於案發後傳送A女之訊息中自承「我知道錯了，也把照片影片都刪了」、「能原諒我嗎」、「我不想進去關」、「那…能不能不要讓我進去關」、「所以呀，你要讓我進去關嗎？」等語，顯見若非被告確有違反A女意願而為事實欄所示加重強制性交犯行一節，要無可能自行於訊息向A女認錯，請求其原諒；況被告亦自承：我覺得一般人不會同意他人在口中排泄等語（見偵卷第90頁），足見被告早已預見A女拒絕被告以手機拍攝尿尿至其口中及性交畫面，卻仍違反A女之意願而為上開加重強制性交行為，是A女對被告之上開指證，顯非虛枉。
㈢對於被告及其辯護人辯解不採納之理由：
⒈被告及其辯護人雖辯稱：A女就其指訴被告脅迫其拍攝影片之
對話過程、肢體互動過程，前後供述不一，A女所述實難採信云云（見本院卷第38、98頁）。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信。再者，證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，另證人亦可能因個人所處角度、位置或距離之不同，會對於同一事物之見聞而有不同之證述，特別是很多事件是在證人毫無預期之狀態下所發生，其等既非特意等待事情之發生，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘。查本案A女突遭被告性侵害，基於其心理恐懼之情緒，對於案發之相關細節，本難期待其可關注全貌，並能於事後回想而分毫不差地描述，是A女對於被告脅迫拍攝上開影片時所使用言詞及肢體動作等節，縱使有歷次證述稍不一致之情形，然A女於偵查中及原審審理時始終指證被告向其表示要以手機拍攝尿尿到A女口中畫面，A女因不願拍攝而欲離開，被告竟將A女拉回，並要求A女脫下褲子，且強行脫下A女上衣，並撫摸A女下半身及胸部等上半身，嗣再將生殖器放入A女口腔，並將尿液排入A女口中，被告並持手機攝錄A女與其為上開性交行為一節，業如前述，其餘過程則非屬性侵害行為之重要環節，在A女突遭性侵而驚恐未平之情形下，實難苛求其能夠鉅細靡遺注意該等細節，並於事後精準描述，是A女事後無法清楚回憶或陳述上開事項，尚非有違常情，不能以其就細節前後陳述不一，遽認其證述全屬虛偽，悉予摒棄不採，是被告及辯護人上開所辯，委無可採。⒉被告及其辯護人另辯稱：A女自承案發當時有路人經過，A女
卻未向他人求救，實有違常情；且性行為之態樣隨個人性癖好而異，本案之發生係基於兩造為男女朋友關係下所為，A女同意與被告發生如事實欄所示之性交行為亦非絕無可能，不得因此逕認被告主觀上具備強制性交之間接故意云云（見本院卷第38至39頁、第98頁）。按祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵犯被害人之性自主權者，即可認符合「違反其意願」之要件（最高法院113年度台上字第3421號判決意旨參照）。又被害人已清楚地表達或客觀上顯現出其拒絕性行為時，行為人倘明知此情猶執意為之時（直接故意），或已可認被害人可能真的有所抗拒，猶對縱使違反其意願亦在所不惜時（間接故意），均已無理由認為猶存在被害人同意（最高法院109年度台上字第1702號判決意旨參照）。查被告主觀上業已知悉一般人不會同意他人將尿液排泄至口中後性交，業如前述，則A女既已表示不願被告拍攝上開畫面而欲離開，且表示不願意脫下褲子，被告顯已預見A女不願意被告拍攝及與被告發生性行為，被告仍執意拍攝，且要求A女脫下褲子後，而與A女發生性行為，自已具有違反A女意願拍攝性影像及性交行為之間接故意；再者，個人面臨危機之處理方式本有不同，且女子遭受性侵害，涉及性侵害之方式（程度）、個人名節及案發原因等因素，並非一概必於現場立即求救或旋即提出告訴，而證人A女於原審審理時亦明確證稱：印象中本案發生時雖有人經過，但我不敢呼救等語（見原審卷第149至150頁），故A女雖未呼救或反抗，亦不能就此推論其係自願與被告為性交，且同意拍攝上開影片，是被告及辯護人上開辯解，委無可採。
⒊被告及其辯護人復辯稱：A女於案發後之對話紀錄內容中向被
告表示：「照片可以做紀念」，被告事後亦主動將影片傳給A女，足見本案之發生係基於兩造為男女朋友關係下所為云云（見本院卷第39、98頁）。惟查，被告與A女於案發後之通訊軟體對話內容固記載，A女曾向被告表示「照片可以當紀念」、「我去開庭也不會提告但只給警告而已」等語，然A女亦向被告表示「可是你知道影片能毀掉一個人嗎？」，業如前述，且A女於原審審理時證稱：我當時至警局製作筆錄，目的在於希望被告將上開影片刪除等語明確（見原審卷第153至154頁），足見A女確實不同意被告拍攝上開性行為影片；又被告於案發後固將其以手機所拍攝之上開影片傳送予A女等情，業據證人A女於偵查中及原審審理時證述明確（見偵卷第70頁；原審卷第150頁），然此為被告行為而非A女之行為，且被告主觀上可能認為其雖違反A女之意願而拍攝上開影片及性交，然A女斯時為其女友應不會追究，以致有恃無恐而將上開影片傳送予A女，況被告於113年2月21日已至警局接受詢問，斯時已知A女於警詢時指稱被告違反其意願而性交等情，此有被告之警詢筆錄1份附卷可參（見偵卷第7至12頁），然被告與A女於同年月22日至27日以通訊軟體聯繫時，被告亦未質疑A女何以於警詢時陳述遭其違反意願性交，甚至請求A女原諒一節，此有被告與A女間於案發後之通訊軟體對話紀錄1份附卷可考（見原審不公開卷第199至213頁），益徵被告上揭事實欄所為確係違反A女之意願，是被告及其辯護人上開辯詞，實難採信。
㈣綜上各節相互勾稽以觀，本件事證已臻明確，被告所辯當屬
臨訟卸責之語，實無足採，其犯行堪以認定，依法應予論科。
三、論罪部分：㈠核被告所為，係犯刑法第222條第1項第9款對被害人錄影而犯
強制性交罪。又被告性交過程中先撫摸A女胸部等猥褻行為，已為高度之性交行為所吸收，不另論罪。
㈡被告在強制性交過程中，持手機拍攝A女之身體隱私部位、與
其性交過程之行為，雖該當刑法第319條之2第1項之妨害性隱私罪之要件，然此部分已與被告所犯刑法第221條第1項之強制性交罪，結合為刑法第222條第1項第9款之罪，即無從再論以刑法第319條之2第1項之罪，公訴意旨認被告另犯刑法第319條之2第1項之妨害性隱私罪，並應依想像競合犯規定從一重處斷，容有誤會。
㈢又被告與A女雖曾為家庭暴力防治法第63條之1第2項所稱之親
密關係伴侶，惟非屬同法第3條之家庭成員關係，且該法第63條之1第1項並未準用同法第2條第2款家庭暴力罪之規定，是公訴意旨認被告所犯屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，亦有誤會，併此敘明。
四、撤銷改判、量刑及沒收之理由：㈠原審認被告所犯刑法第222條第1項第9款對被害人錄影而犯強
制性交罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉之事由，但仍以犯罪有其特殊之原因與環境為必要。又刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定刑度再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院115年度台上字第2024號判決意旨參照）。查被告犯後始終否認犯行，考量其所為加重強制性交犯行，已侵害A女之身體自主權，嚴重戕害A女之身心，且其迄未與A女和解，抑或賠償其所受損害，依被告犯罪之原因與環境，在客觀上實無可取足憐之處，考量被告之年齡、犯罪動機及家庭經濟狀況等情狀，亦難認被告所為有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無從適用刑法第59條規定酌減其刑，原審認被告所為應依刑法第59條之規定減輕其刑，實屬未當。從而，檢察官上訴指摘原審適用刑法第59條減輕其刑有所違誤，為有理由。被告上訴否認犯罪，為無理由，而原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告與A女前為男女朋友關係，
被告竟為逞自己個人私欲，竟違反A女之意願，對A女為事實欄所示錄影及強制性交行為，並對A女之心理亦造成嚴重傷害，可見其法治觀念薄弱，並欠缺對他人身體之尊重，主觀惡性非輕；斟酌其偵查中、原審審理及本院審理時始終否認犯行，且未與A女和解，亦未賠償其所受損害之犯後態度；兼衡其自述之智識程度及家庭經濟、生活狀況（見本院卷第97頁），暨其犯罪動機、目的、手段、侵害程度及素行（見本院卷第87頁所附之法院前案紀錄表）等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。㈢查扣案之iPhone 13 Pro Max手機1支，為被告所有，且係供
本案犯罪之用，業據被告供承在卷（見偵卷第10頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可考（見偵卷第21至25頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱偉傑提起公訴，檢察官王海青提起上訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 曹馨方法 官 林彥成以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇柏瑋中 華 民 國 115 年 10 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。