臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第25號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝明峰選任辯護人 高培恒律師（法律扶助律師）上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度侵訴字第78號，中華民國114年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第20801號、第20802號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於如附表一編號2所示罪刑、如附表一編號1所示之刑，及應執行刑部分，均撤銷。
謝明峰犯如附表一編號2「本院判決主文」欄所示之罪，處如該編號所示之刑；另所犯如附表一編號1所示之罪，處如該編號「本院判決主文欄」所示之刑。
其他上訴駁回（即如附表一編號3、4）。
上開撤銷改判及上訴駁回（轉讓禁藥）部分，應執行有期徒刑柒年。
事 實
一、謝明峰與代號A000000000003號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A2女）、A2女之男友巫○○（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）係透過交友軟體WePlay認識之網友。謝明峰於民國114年4月27日17時18分至同日23時10分間某時許，與B男相約在址設臺北市○○區○○路00號8樓之麗雅精品旅館815號房填充第二級毒品依托咪酯菸彈，惟B男在前往上址旅館途中，為警於同日23時10分許查獲其持有依托咪酯而遭逮捕，A2女因聯繫不上B男，遂依謝明峰提議至815號房一同等待B男。A2女於前往815號房前有先飲酒，又於815號房施用由謝明峰提供之內含不詳成分之電子菸後，已陷於無意識而不知且不能抗拒之狀態，詎謝明峰見狀，竟基於乘機性交之犯意，於翌（28）日0時15分至9時36分間撫摸A女之大腿及胸部，並反覆以陰莖插入A2女之陰道而接續為性交行為3次。
二、謝明峰明知依托咪酯係經行政院衛生福利部公告列為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，且係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得轉讓他人，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品依托咪酯之犯意，於114年4月26日18時許，在址設桃園市○○區○○路0段000號之七星國際汽車旅館301號房，無償提供摻有依托咪酯菸油之菸彈1顆（即如附表二編號1所示之物，另含有第二級毒品異丙帕酯）予B男，復接續於翌（27）日16時51分許，在麗雅精品旅館之815號房，無償提供摻有依托咪酯菸油之菸彈1顆（重量不詳）予B男。
三、案經A2女訴由臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、本院審理範圍：
壹、關於上訴人即被告謝明峰犯成年人故意對少年犯強制性交罪部分（即附表一編號1）：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是科刑事項可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
二、此部分檢察官並未上訴，被告於本院準備程序及審理時陳明僅就原判決此部分之量刑提起上訴（見115年度侵上訴字第25號卷〈下稱侵上訴字卷〉第185頁、第232頁），依前揭規定及說明，本院就此部分之審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決其他部分，是本院以原審判決書所載此部分之事實及罪名為基礎，審究其諭知之刑度是否妥適。
貳、關於被告犯乘機性交罪部分（即附表一編號2）：被告雖陳明就其所犯乘機性交罪部分，亦僅就原判決此部分之量刑提起上訴（見侵上訴字卷第185頁、第232頁），然因檢察官就此部分係全部上訴，故本院就此部分之事實、罪名、量刑均應予以審理。
參、關於被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品經原判決諭知無罪部分（即附表一編號4）暨其犯轉讓禁藥罪部分（即附表一編號3）：
㈠按刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者
，其有關係之部分，視為亦已上訴」，所謂「有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言。而有無實質上一罪或裁判上一罪關係，法院應依起訴之全部犯罪事實為觀察，不受檢察官主張之拘束（最高法院101年度台上字第2585號、99年度台上字第6288號判決意旨參照）。
㈡本案檢察官起訴被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品及轉讓
禁藥等罪，並認被告所犯上開2罪應分論併罰；嗣經原審審理後，就被告被訴轉讓禁藥罪部分判處罪刑在案，另就被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分為無罪之諭知。檢察官上訴書雖記載僅就被告侵害A2女部分及意圖販賣而持有第二級毒品部分上訴（見侵上訴字卷第69頁），且檢察官於本院準備程序及審理時亦陳明本案檢察官僅就被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品經原判決諭知無罪部分、A2女遭被告侵犯部分上訴（見侵上訴字卷第183至184頁、第231頁），然徵諸檢察官上訴書亦記載：「退一步言，縱然原審認本案事證不足以認定被告係為販賣而持有第二級毒品，其持有第二級毒品之行為仍為轉讓毒品與B男之前階段行為，自應為轉讓毒品犯行所吸收，則原審自應將被告非法持有第二級毒品之認定，並與轉讓行為論以一罪，原審卻對持有毒品部分為無罪之諭知，適用法律自有違誤」等語（見侵上訴字卷第72頁），復於本院審理時主張：「（問：針對上訴書第4頁第6行開始以及縱認本案不足以證明被告意圖販賣而持有二級毒品，此部分亦應為轉讓毒品與B男部分為吸收關係而不另為無罪諭知，似與檢察官原起訴認定數罪併罰之關係不同，有何意見？）維持上訴書主張。」等語（見侵上訴字卷第231頁），可徵檢察官提起本案公訴時，雖認被告被訴犯意圖販賣而持有第二級毒品、轉讓禁藥等罪應分論併罰，然檢察官上訴後為因應原判決就被告被訴意圖販賣而持有二級毒品部分判決無罪，遂另主張倘若該部分判決無罪，則被告持有第二級毒品、轉讓禁藥兩者間應屬吸收關係之實質上一罪，故被告持有第二級毒品行為應為轉讓禁藥行為所吸收而不另論罪。稽此，檢察官既上訴主張如前，依刑事訴訟法第348條第2項本文規定及上揭說明，應認被告被訴讓禁藥罪部分係屬有關係之部分，應視為亦已上訴。
㈢準此，檢察官固主張其上訴範圍限於被告被訴意圖販賣而持
有第二級毒品經原判決諭知無罪部分、A2女遭被告侵犯部分，然因被告被訴讓禁藥罪部分亦屬與檢察官上訴主張有關係之部分，業如前述，而本院審理時亦已告知此情（見侵上訴字卷第232頁），故被告被訴讓禁藥罪部分亦屬本院審理範圍。
肆、關於被告被訴無故攝錄他人性影像暨拍攝少年之性影像經原判決諭知無罪部分（即起訴書犯罪事實欄一㈡所示部分）：原判決就被告被訴無故攝錄他人性影像暨拍攝少年之性影像諭知無罪部分，業因檢察官未提起上訴而確定，自非本院審理範圍。
乙、附表一編號2、3（乘機性交、轉讓禁藥）部分：
壹、證據能力部分：本判決以下援為認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見侵上訴字卷第188至194頁、第233至239頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力；至本判決所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一部分：
此部分犯罪事實，業據被告於本院審判中坦承不諱（見侵上訴字卷第102頁、第185頁、第188頁、第242頁），復據證人即告訴人A2女、證人B男於偵查中證述在卷（見112年度偵字第20802號不公開卷〈下稱偵20802不公開卷〉【A2女】第121至126頁、【B男】第131至135頁），並有被告與A2女之通訊軟體對話紀錄、麗雅精品旅館監視器錄影畫面翻拍照片（見偵20802不公開卷第19至31頁、第69至81頁）在卷可稽，足見被告之自白與事實相符，此部分事證明確，被告如事實欄一㈠所示犯行，堪予認定。㈡事實欄二部分：
此部分犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審判中坦認不諱（見偵20802卷第157頁、原審114年度侵訴字第78號卷〈下稱侵訴字卷〉第62頁、第183頁、侵上訴字卷第102頁、第185頁、第242至243頁），核與證人A1女、B男、游承諺於偵查中證述情節大致相符（見【A1女】114年度他字第4858號不公開卷〈下稱他4858不公開卷〉第36頁、【B男】偵20802不公開卷第131至135頁、【游承諺】偵20802卷第207至209頁），且有麗雅精品旅館監視器錄影畫面翻拍照片（見他4858不公開卷第17頁、偵20802不公開卷第13至17頁）、B男為警查獲持有摻有依托咪酯之菸油菸彈之照片（見114年度偵字第20801號卷〈下稱偵20801卷〉第86至87頁）、中山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵20801卷第25至26頁、第29頁）存卷可查，亦有如附表二編號4所示手機扣案可證，足認被告之自白與事實相符，此部分事證明確，被告如事實欄一㈡所示犯行，亦堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄一、二所示犯行暨
俱堪認定，應依法論科。
二、論罪及刑之減輕事由：㈠所犯罪名：
⒈事實欄一㈠部分：
⑴按刑法第225條乘機性交、猥褻罪之規範本質，乃指有精神、
身體障礙、心智缺陷或相類情形之人於被侵害時，因處於不能或不知抗拒之狀態，而無表達其自主意思之可能，刑法乃予規範，以保護該等人之性自主決定權，此乃屬擬制之性自主意願，即經由法律規範補足其拒絕意思。如行為人於案發時之主觀態度係將該等被害人當成滿足性慾之客體，被害人非處於自主決定之性主體地位，即屬侵害其之性自主決定權，所謂「其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交之行為」之規定，係指行為人利用被害人因精神、身體障礙或心智缺陷以外之情形，例如昏睡、酒醉或自行服用藥物而陷於昏迷等原因，導致被害人無意識、辨別能力顯著減低或行動能力受限，處於不能或不知抗拒之狀態，而對被害人為性交之行為（最高法院108年度台上字第626號、100年度台上字第700號判決意旨參照）。次按刑法第221條第1項之強制性交罪、第222條加重強制性交罪與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪或加重強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行性交行為者，則應依乘機性交罪論處（最高法院71年度台上字第1562號判決意旨參照）。
⑵查被告於提供含不詳成分之電子菸予A2女施用後，見A2女昏
睡，始實行如事實欄二所示犯行，業如前述，是本案依卷存事證，尚難認定被告於提供含不詳成分之電子菸予A2女施用前即有性交犯意，並以提供該電子菸為手段使A2女昏睡不醒，故應認被告係利用A2女昏睡處於不知且不能抗拒之狀態而為本案犯行，此屬乘機性交罪所規範之範疇。是核被告此部分所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
⑶公訴意旨固認被告此部分所為係犯刑法第222條第1項第4款、
第221條第1項之加重強制性交罪，惟因被告提供予A2女施用內含不詳成分之電子菸並未扣案、A2女亦未接受尿液或血液檢測以鑑驗渠體內是否含有藥劑或毒品成分，是本案依憑卷存事證，僅得認定被告係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，然尚難認定其係以藥劑犯強制性交之舉，故公訴意旨認被告此部分所為係犯刑法第222條第1項第4款、第221條第1項之加重強制性交罪，容有未恰，惟因基本社會事實同一，復經本院當庭告知罪名而無礙於被告防禦權之行使（見侵上訴字卷第182頁、第230頁、第113頁），本院自得予以審理，並依法變更起訴法條。
⑷至被告撫摸A2女之大腿及胸部等乘機猥褻行為，均係乘機性
交之階段行為，應為乘機性交犯行所吸收，不另論罪。⒉事實欄一㈡部分：
⑴按依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第
二級毒品，並為藥事法第22條第1項第1款公告列管之禁藥，不得轉讓，故行為人明知依托咪酯為禁藥而轉讓予他人，同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合之情形。又藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣〈下同〉5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品依托咪酯，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條第1項、第2項所定轉讓毒品達一定數量、成年人對未成年人犯轉讓毒品罪或明知為懷胎婦女而對之犯轉讓毒品罪等應予加重其刑之情形者，依重法優於輕法之法理，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
⑵參諸行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所訂定之「轉讓
毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重達10公克以上者，始加重其刑至2分之1，本案檢察官並未舉證證明被告轉讓依托咪酯之數量，已逾上開加重其刑標準，依據罪疑唯輕原則，自應為被告有利之認定，而認其本案所為轉讓第二級毒品之數量，未逾應加重其刑之標準，無庸加重其刑。至扣案如附表編號1所示菸彈雖另含有異丙帕酯成分，然實難僅由菸彈之外觀而知其內係含依托咪酯、異丙帕酯等2種毒品成分，則被告主觀上既認其轉讓之菸彈係填充依托咪酯菸油，而檢察官亦未提出證據佐證被告明知或可得而知該菸彈係混合2種以上毒品，即難認定被告知悉其轉讓之菸彈含有異丙帕酯成分，是本案無從依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。
⑶經比較藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項之
法定刑，以藥事法第83條第1項所定刑度較重，依前述「重法優於輕法」之法理，被告本案所為轉讓摻有依托咪酯之菸彈犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。是核被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又藥事法並未處罰持有禁藥行為，故被告轉讓禁藥前之持有行為，自無庸與其轉讓禁藥犯行另論吸收關係，附此敘明。
㈡行為數與罪數關係：
⒈接續犯：
被告係於密接時間內，先後轉讓摻有依托咪酯菸油之菸彈共2顆（扣案如附表二編號1所示之菸彈另含有異丙帕酯成分）予B男，其上開行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而僅論以1罪。
⒉數罪併罰：
被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。㈢刑之減輕事由：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑，此為最高法院最近統一之見解(最高法院110年度台上字第552號判決、109年度台上字第4243號判決意旨參照)。經查，被告於偵查、原審及本院審判中均自白本案轉讓禁藥犯行，揆諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
三、沒收之說明：㈠違禁物：
扣案如附表二所示之物，經送鑑定後分別檢出含有如附表二各編號「成分/備註」欄所示第二級毒品成分，有「卷證出處」欄所示毒品鑑定文件存卷可佐，屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬或沒收。又盛裝上開毒品之包裝容器，因與毒品於物理外觀上附合而難以完全析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該等容器已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，亦各應併予沒收銷燬或沒收之。
㈡供犯罪所用之物：
⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項亦有明定。
⒉扣案如附表二編號4所示手機1支，係被告所有，且供其與B男
聯繫本案轉讓禁藥犯行所用，有被告與B男之對話紀錄附卷可參（見偵20801卷第91頁），核屬供被告實行此部分犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
丙、無罪部分（意圖販賣而持有第二級毒品）：
壹、公訴意旨略以：被告明知依托咪酯係係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於114年4月26日前不詳時間、地點，取得不詳數量之摻有依托咪酯之菸油及菸彈而持有之，並向B男表示欲以新臺幣（下同）2萬元、900元販售依托咪酯菸油100毫升、菸彈1顆，請B男介紹販毒人脈及客源。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯前揭犯行，無非係以被告之供述、B男之證述、被告與B男之對話紀錄翻拍照片等為其論據。
肆、訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有賣過菸彈，我都是想自己抽才持有，B男問我100毫升菸油及菸彈1顆多少錢，我回答我是以100毫升20,000元、1顆菸彈是1,500元向他人購買，B男知道我有菸油，想要跟我拿並問我要不要賣給他朋友，我跟他說我不要、我沒有在販賣，我與B男是朋友，B男說他沒錢，所以我跟他說我們一起抽等語。經查：
一、按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，前二者須有意圖營利之意思，方足構成。所謂「意圖營利」係屬主觀不法構成要件，行為人內心是否有此意圖，除行為人犯後對犯行自白外，於客觀上，仍應有足以顯示其有此意圖之行為表現，始克相當（最高法院106年度台上字第653號判決意旨參照）。次按意圖販賣而持有毒品罪，須行為人取得毒品後，主觀上另萌販售牟利之意圖，始足當之。如欠缺此等營利之犯意，即難以意圖販賣而持有毒品罪相繩（最高法院104年度台上字第486號判決意旨參照）。
二、觀諸被告與B男之對話紀錄，B男：「多少」，被告：「20000一百ml」、「回追」，B男：「不然我跟他說」、「一顆900」，被告：「幹垃圾」，B男：「你收？」，有雙方對話紀錄翻拍照片在卷可憑（見偵20801卷第90頁）。又證人B男於偵查中雖證稱：被告無償幫我灌依托咪酯，因為當時被告來臺北是希望讓我介紹向被告購買依托咪酯的客人，當時我們約在桃園高鐵站，我們搭計程車前往七星旅館的路上，當下有人打電話問我有無依托咪酯，因不方便講出來，故用訊息溝通，「20000一百ml」是指100ml的依托咪酯油2萬元，「一顆900」是指一顆依托咪酯菸油900元，「回追」係因被告講話不禮貌很白癡，我將被告封鎖，後來他要我幫他找客人叫我回追他，但我沒有回追等語（見偵20802不公開卷第131至136頁）。然而，徵諸被告與B男前揭對話紀錄，被告並未對B男回稱「不然我跟他說」、「一顆900」等語表達應允之意，故縱使「20000一百ml」、「一顆900」之意思確為100毫升菸油2萬元、1顆菸彈900元之意思，亦難據以推認此為被告對外販賣毒品之價格。
三、再者，被告於114年6月2日為警搜索扣得如附表二編號2至4所示之物，其中如附表二編號2所示之物，被告於警詢時供稱係「114年5月31日」向LINE暱稱「大維」之人以3,000元購買菸彈2顆，而被告供稱其最後一次施用毒品時間係114年6月1日22時許，公訴意旨認被告意圖販賣而持有第二級毒品之時間係「114年4月26日前不詳時間」，被告對此供稱其當時身上有20至30毫升菸油、並無菸彈等語（見侵訴字卷一第55頁），然此僅為被告單一供述，並無其他證據可資佐證，本案亦未扣得被告持有100毫升菸油或填充完整之菸彈，復查無被告已取得上開數量毒品後另萌販售牟利意圖之證據，自難僅憑B男之上開證詞、被告與B男之對話紀錄，逕認被告有公訴意旨所指「於114年4月26日前不詳時間、地點，取得不詳數量之摻有依托咪酯之菸油及菸彈而持有之」之犯行。
四、從而，本案依卷存事證，尚未足使本院就被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，依前揭說明，即屬不能證明被告犯罪，此部分依法自應為無罪之諭知。
丁、本院之判斷：
壹、撤銷改判部分（附表一編號1、2部分）：
一、附表一編號2被告犯乘機性交罪部分：㈠上訴意旨：
⒈檢察官上訴意旨略以：⑴依A2女於偵查中之證詞，足信A2女原
本並未施用毒品，且114年4月27日深夜，係因B男先前告知A2女要去找被告，A2女為了找尋B男，因而與被告聯絡；衡情，被告邀不設防之A2女前去房間等待B男，並使A2女誤信電子菸內無毒品而施用，被告若非蓄意藉此使A2女昏睡並處於不知且不能抗拒之狀態，而為強制性交犯行，何以誘使已因尋找B男未著而擔憂之A2女在其房間內施用使人神智不清之依托咪酯？是以，原審認定被告於提供A2女電子菸前無性交犯意，實與常情相悖。⑵縱認被告無從論以加重強制性交罪，但其使A2女認為電子菸內未含毒品，A2女因而施用含有依托咪酯成分之電子菸之行為，亦應論以毒品危害防制條例第6條第2項以欺瞞之方式使人施用第二級毒品罪，並與乘機性交罪分論併罰等語（檢察官係就被告犯乘機性交罪部分全部上訴）。
⒉被告上訴意旨略以：被告歷經偵審程序並深切反省後，認應
檢討自己、接受法律責任，被告願意坦承犯罪，且觀諸卷證，被告並未對A2女有施用暴力傷害、脅迫恐嚇，而以不法腕力行為壓制渠之性自主決定權，可認被告於本案所為，相較於一般強制性交罪，其手段及所生危害均較為輕微，原審量刑過重，請從輕量刑等語。㈡撤銷改判之理由：
原審審理後，認被告此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。但查：
⒈被告於偵查及原審審理時雖否認乘機性交犯行，然上訴後於
本院審判中已坦認此部分罪行，可見本案此部分之量刑基礎已有變更，原審量刑未及斟酌此情，略有未恰。
⒉檢察官雖執前詞上訴主張原判決就被告侵犯A2女部分論以乘機性交罪，認事用法容有違誤云云。然查：
⑴按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述
是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度台上字第1300號判決意旨參照）。再被害人與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參照）。⑵據A2女於偵查中證稱：我本來要去找B男，因為B男跟我說要
去找被告，我才聯絡被告說我找不到B男，被告就說不然他跟我一起出來找，我們從我家沿路找到旅館，當時我有聯絡B男，但B男沒有接電話，定位卻還在跑，人就消失，我怕B男在馬路上發生事情才沿路找，之後我跟被告到旅館，本來我在樓下，我問被告找不到B男怎麼辦，被告上去後又下來，並表示不然一起在樓上旅館等；一開始我滑手機，我跟被告抱怨我忘記帶菸，我只有抽過有口味的電子菸，沒有吸過依托咪酯，被告就拿出他的電子菸，我說你的電子菸應該是不正常的，因為先前聽說被告有吸毒，所以我認為電子菸裡面有毒品，被告吸一口放開表示無問題，我想說無問題就拿過來抽一口，之後就有一點暈，可能加上我前面大約晚上6至8、9時之間因為工作喝大概半瓶威士忌，之後我就覺得意識模糊想睡覺等語（見偵20802不公開卷第122頁），是依A2女上開所述，渠於施用被告所提供之電子菸前，即曾飲用烈酒威士忌約半瓶甚明，佐以依麗雅精品旅館所設監視器攝錄被告帶同A2女進入旅館之時間為114年4月28日0時15分許，有監視器錄影畫面翻拍照片附卷可考（見偵20802不公開卷第78頁），故本案尚難排除A2女係因工作飲用大量威士忌烈酒（市售威士忌酒瓶容量多為700至750毫升、酒精濃度達40%以上，A2女自承其飲用約半瓶威士忌，飲用量達300至350毫升）後，於凌晨時分不勝酒力而沉沉睡去之可能性，而本案並未扣得被告提供予A2女施用之菸彈，且A2女亦未接受尿液或血液檢測以鑑驗體內是否含有毒品或藥劑成分，是依卷存事證，亦難認定A2女所施用之電子菸之菸油成分。
⑶準此，本案於缺乏尿液或血液之鑑定報告等補強證據之情況
下，自難徒憑A2女於飲用大量烈酒後施用被告所提供之電子菸，嗣於凌晨時分昏睡不醒此等客觀事實，即以擬制及推測之方法，逆行推認被告所提供之電子菸確實含有第二級毒品成分，並進而推論被告係基於欲與A2女性交之犯意而提供之。從而，本案既然無從排除A2女係因自行飲用大量烈酒因而沉睡不醒之可能性，且本案亦乏補強證據認定被告提供予A2女施用之電子菸含有第二級毒品成分，依罪疑唯輕、有疑唯利被告之原則，無從率以刑法第222條第1項第4款、第221條第1項之以藥劑犯強制性交罪、毒品危害防制條例第6條第2項之以欺瞞之方式使人施用第二級毒品罪等罪責相繩。是以，檢察官此部分上訴意旨，自非可採。
⒊職是，檢察官執前詞上訴雖屬無據，然被告上訴請求從輕量
刑，為有理由，應由本院將原判決關於被告犯乘機性交罪部分，予以撤銷改判；而其所定應執行刑亦失其依據，應併予撤銷。
二、附表一編號1被告犯成年人故意對少年犯強制性交罪所處之刑部分：
㈠被告上訴意旨略以：被告歷經偵審程序並深切反省後，認應
檢討自己、接受法律責任，被告願意坦承犯罪，且觀諸卷證，被告並未對A1女有施用暴力傷害、脅迫恐嚇，而以不法腕力行為壓制渠之性自主決定權，可認被告於本案所為，相較於一般強制性交罪，其手段及所生危害均較為輕微，原審量刑過重，請從輕量刑等語。
㈡撤銷改判之理由：
原審審理後，認定被告如原判決犯罪事實欄一部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，且說明被告先後抱住A1女，並壓制A1女於床上摸胸等強制猥褻行為，均係強制性交之階段行為，應為強制性交犯行所吸收，不另論罪，且依所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。惟查：
⒈被告於偵查及原審審理時雖否認此部分犯行，然上訴後於本
院審判中已為認罪之陳述而僅就科刑上訴，並已與A1女達成和解，可認本案此部分之量刑基礎已有變更，原審量刑未及審酌此情，稍有未恰。
⒉是以，被告上訴請求就此部分從輕量刑，為有理由，應由本
院將原判決關於被告犯成年人故意對少年犯強制性交罪所處之刑部分，予以撤銷改判。
三、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為受過教育且智識正常之成年人，當可知悉任何人均擁有性自主決定權，應予充分尊重而不可侵害，竟僅為滿足一己淫慾，利用A1女、A2女對其之信任，在A1女、A2女前往麗雅精品旅館之815號房後，分別違反A1女之意願、乘A2女昏睡之際，對渠等2人各為強制性交、乘機性交犯行，造成A1女、A2女身心難以磨滅之創傷，足見其法治觀念薄弱，不知尊重他人之性自主決定權，所為應予非難；惟念被告於偵查中及原審審理時雖否認犯行，嗣上訴後於本院審理時，終能面對己非、坦認此部分犯行，並已與A1女達成和解，有和解筆錄可稽（見侵上訴字卷第253頁，惟尚未至履行期限），然迄今猶未與A2女達成和解或取得渠諒解；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、前科素行（參法院前案紀錄表）、A1女及A2女所受損害，並衡酌A1女暨渠母（法定代理人）於本院審理時表達之意見（見侵上訴字卷第245至246頁）、被告自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（高中肄業，未婚且需扶養祖父及祖母，務農且經濟狀況普通，見侵上訴字卷第244頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2「本院判決主文」欄所示之刑。
貳、上訴駁回部分（附表一編號3、4部分）：
一、檢察官上訴意旨略以：㈠本案依B男之證述、被告與B男之對話紀錄截圖及被告承認該對話紀錄截圖內容屬實之供述，堪認被告係為販賣第二級毒品始隨身攜帶菸油，並大方招待B男，故本案依卷存事證，已足認定被告意圖販賣而持有摻有依托咪酯之菸油。㈡縱認被告此部分所為並未構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，然被告持有第二級毒品之行為仍為轉讓毒品與B男之前階段行為，自應為轉讓毒品行為所吸收，原審就被告持有第二級毒品部分逕為無罪諭知，適用法律亦屬有誤等語。
二、上訴駁回之理由：㈠原審就被告轉讓禁藥部分，同前開有罪認定，以被告此部分
罪證明確，認定被告就如事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（與毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪具有法條競合關係，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷），亦就其符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定詳予說明，並據以減輕其刑。再以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯為政府管制之禁藥及第二級毒品，具高度成癮性及濫用性，對於國民健康及家庭、社會健全危害甚鉅，猶無視政府向來嚴禁毒品流通之禁令，轉讓上開毒品，助長毒品氾濫之風，更毒害他人身心健康，所為實屬不該；復考量被告坦認此部分犯行之犯後態度，兼衡被告之前科素行（詐欺、毒品危害防制條例、妨害兵役治罪條例、家庭暴力防治法、過失傷害、侵占、竊盜等前案紀錄，參見法院前案紀錄表可參）、被告自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（務農，每月收入約4萬元至7萬元間，無須扶養家人）等一切情狀，量處有期徒刑9月，並就沒收部分詳為說明。經核原審此部分認事用法均無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。
㈡檢察官雖以前詞就原判決諭知意圖販賣而持有第二級毒品經
無罪部分提起上訴，而被告所犯轉讓禁藥罪部分屬有關係之部分，亦視為亦已上訴。然本案徵諸被告與B男之對話紀錄及B男前揭證述，尚難認定被告確有意圖販賣而持有第二級毒品犯行乙節，業據本院詳述如前，檢察官此部分上訴意旨㈠執前詞就此重為爭執，然並未提出其他積極證據以資佐證，並不足採。又藥事法並未處罰持有禁藥行為，是被告轉讓禁藥前之持有行為，無從與其轉讓禁藥犯行另論吸收關係乙節，亦據本院說明如上，故檢察官此部分上訴意旨㈡亦無足採。
㈢綜上所述，本案依檢察官所提出之證據，尚未足使本院就被
告此部分被訴意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌部分為有罪之認定，原審同此認定，對被告為無罪諭知，經核並無違誤。從而，檢察官猶執前詞上訴指摘原判決不當，係就原審已詳予斟酌之證據，再事爭執，並對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異之評價，復未提出其他積極證據證明公訴意旨所指犯行，尚難說服本院推翻原判決所為被告無罪之認定，另為不利於被告之認定，而關於被告所犯轉讓禁藥罪部分，本院業已析論理由並詳列證據認定如前，亦說明被告轉讓禁藥前之持有行為，無從與其轉讓禁藥犯行另論吸收關係，故檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
參、定應執行刑：本院審酌被告本案所犯除轉讓禁藥罪外，所犯成年人故意對少年犯強制性交罪及乘機性交罪，均屬刑法妨害性自主罪章所列之罪，其犯罪之罪質、侵害法益雖相仿，且犯罪時間接近，然犯罪之情節、手段仍有不同，爰衡酌前揭各情而為整體之非難評價後，就被告經本院撤銷改判暨上訴駁回（轉讓禁藥）部分所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑7年，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官張雯芳提起公訴，同署檢察官林安紜提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
刑事第六庭審判長法 官 黎惠萍
法 官 林鈺珍法 官 郭峻豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，檢察官上訴須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 翁子婷中 華 民 國 115 年 4 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附表一】：
編號 原判決主文 本院審判範圍 本院判決主文 相關犯罪事實 1 謝明峰成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑4年6月。 科刑 謝明峰處有期徒刑肆年肆月。 原判決犯罪事實欄一 2 謝明峰犯乘機性交罪，處有期徒刑3年10月。 全部 謝明峰犯乘機性交罪，處有期徒刑參年玖月。 原判決犯罪事實欄二（即本判決事實欄一） 3 謝明峰犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑9月。 全部 上訴駁回。 原判決犯罪事實欄三（即本判決事實欄二） 4 無罪（起訴罪名：毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪） 全部 上訴駁回。 起訴書犯罪事實欄三㈠【附表二】：
編號 扣案物 數量 持有人 成分/備註 卷證出處 1 摻有第二級毒品依托咪酯菸油之菸彈 1顆 B男 含第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯成分 交通部民用航空局航空醫務中心114年5月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵20801卷第83至84頁） 2 沾有依托咪酯成分之菸彈 1顆 被告 含第二級毒品依托咪酯成分 中山分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書（見偵20801卷第51頁） 3 沾有甲基安非他命成分之吸食器 1組 被告 含第二級毒品安非他命成分 中山分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書（見偵20801卷第53頁） 4 手機 1支 被告 型號：iPhone12 Pro IMEI碼：000000000000000 門號：0000000000 中山分局扣押物品目錄表（見偵20801卷第29頁）