臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第22號上 訴 人即 被 告 徐威凱選任辯護人 陳潼彬律師（法扶）上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院114年度侵訴字第133號，中華民國114年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第40797號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於其附表編號2所示罪刑、沒收，及其所定應執行刑，均撤銷。
二、上開附表編號2撤銷部分，徐威凱犯如附表編號2「本院主文」欄所示之罪，處附表編號2「本院主文」欄所示之刑及沒收。
三、其餘上訴駁回（即附表編號1、3至5刑上訴部分）。
四、上開撤銷改判所處有期徒刑及上訴駁回部分所處有期徒刑，應執行有期徒刑八年六月。
事 實
一、徐威凱於民國114年5月8日起至同年6月3日止，與代號AD000-Z000000000號未成年女子（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）交往為男女朋友，明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，而於114年5月9日下午2時41分許，在新北市三重區中興北街某處（詳細地址略）內，基於拍攝少年性影像之犯意，趁A女毫無所悉，持扣案之iPhone SE手機（IMEI：000000000000000）拍攝其與A女合意性交之畫面（按：即撤銷改判部分）。
二、案經A女訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴及本院審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件上訴人即被告徐威凱（下稱被告）提起上訴，嗣於本院明示就原審判決附表編號2（即原判決事實欄一、㈡）之犯罪上訴，並就其附表編號1、3至5（即原判決事實欄一、㈠、㈢至㈤）部分僅科刑上訴（該等附表編號犯罪事實、罪名及沒收均撤回上訴），並就原判決所定應執行刑上訴（上見本院卷第60、67頁）。
二、據上，本院僅就原審判決附表編號2之罪、刑及沒收全部，其附表編號1、3至5科刑，與其定應執行刑等事項審判，其餘均非本院審判範圍。
貳、撤銷改判部分（附表編號2）：
一、證據能力㈠本判決後述關於被告以外之人於審判外之（書面）陳述，檢
察官、被告及辯護人於本院同意有證據能力（本院卷第60-63頁）或未聲明異議。本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或外部環境造成顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑訴法第159條之5 規定，應認該等陳述證據均有證據能力。
㈡其餘非供述證據（書、物證），經檢察官、被告及辯護人同
意有證據能力（同上出處）或無異議，且無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行審理之調查程序，亦均具有證據能力。
二、認定前開犯罪事實所憑之證據及理由：如前開事實欄一、所載之犯罪事實（如附表編號2），業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱（偵卷第9、61、70頁，原審卷第64、110頁，本院卷第60、108頁），核與A女警詢、偵訊之證述情節相符（偵卷第13-14頁，偵卷不公開卷第35頁），並有扣案IPhone SE手機內檔案及影片內容擷圖（含手機拍攝影片資訊，偵卷不公開卷第10-11頁正面）、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第32-34頁）及影片檔案光碟（不公開偵卷末證物袋）在卷可佐，足見被告上開任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪及法規競合：㈠論罪：
1.按拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，為可罰之拍攝兒少性影像罪，兒童及少年性剝削防制條例（下亦稱兒少性剝削條例或本條例）第36條第1項定有明文。又同條第3項行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項（招募、引誘等使兒少被拍攝等）或第4項（意圖營利加重）之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處（最高法院114年度台上大字第1405號刑事大法庭裁定）。經查，被告如事實欄一、所為，係趁A女毫無所悉，持扣案之iPhone SE手機拍攝其與A女合意性交之畫面，核屬拍攝少年性影像之行為，且查無其他應非難之不法（加重）要件事證；又被告於行為時亦明確知悉A女為未滿18歲之少年，是核被告所為，係犯兒少性剝削條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪。
2.公訴意旨固謂如事實欄一、所為，係被告趁A女毫無所悉，無從表達反對意思之情況下，持手機拍攝其與A女合意性交之畫面等情節，以規範性描述其違反A女之意願，因而違反兒少性剝削條例第36條第3項之違反未成年人之意願使未成年人被拍攝性交影片罪嫌（起訴書犯罪事實欄一、㈡，證據並所犯法條欄一㈡部分）。惟依上開說明，被告該行為之法律評價，屬於本條例第36條第1項之罪；又被告如事實欄一、所載行為過程，亦未據檢察官提出其他強暴、脅迫或其他客觀上足以壓抑或妨害告訴人意思自由之事證，即無從依據該條第3項之罪論處。
3.另按若未擴張甚至縮減起訴書所記載者以外之犯罪事實，或變更起訴書所引法條係罪責較輕之原條文之基本條款（如由加重竊盜變更為普通竊盜），既未剝奪被告依憲法第16條訴訟基本權保障享有之辯明罪嫌及辯護等權利，且亦不致對被告產生突襲（最高法院112年度台上字第1091號判決理由三、㈦參照）。又按兒少性剝削條例第36條之兒少性影像犯罪，係以第1項之「拍攝兒少性影像」為基本要件，第3項之行為方法則為加重要件，解釋上，以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝其性影像，即屬本條例第36條第1項文義解釋之射程範圍。倘若行為人另有招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法而「促使或助益」兒少性影像拍攝之行為，甚或進一步壓抑、妨害兒少性隱私之意思自由，以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」行之，始依同條第2項或第3項之加重規定處罰（最高法院114年度台上大字第1405號刑事大法庭裁定理由參、二、㈡、2及3參照）。經查，關於附表編號2部分，經被告上訴主張其所犯為兒少性剝削條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪（本院卷第31-32頁），相關社會基本事實同一，檢察官、被告、辯護人於本院程序並就此為實質答辯、辯論（本院卷第60-63、104、108、111頁），無礙彼等程序攻擊防禦權，爰依刑事訴訟法第300條，將被告原起訴所涉兒少性剝削條例第36條第3項之重罪，變更為同條第1項之基本犯罪。㈡復按所謂「成年人」，應依民法第12條之立法定義認定（最
高法院111年度台非字第142號判決意旨參照）。又按民法「成年」之立法定義自「滿二十歲」修正為「滿十八歲」，並於112年1月1日施行（民法第12條、民法總則施行法第3條之1第1項）。再按行為人之行為構成兒少性剝削條例第36條第1項之罪，倘若亦該當於兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少權益保障法）第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項之成年人故意對兒童或少年犯未經同意無故攝錄其性影像罪之構成要件，應屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，依重法優於輕法、特別法優於普通法之原則，應擇一較重之兒少年性剝削條例第36條第1項之拍攝兒少性影像罪論處（最高法院114年度台上字第4038號判決理由二、參照）。據上，被告如事實欄一（當時已滿18歲）行為，其法律評價縱合於前開刑法、兒少權益保障法所定其他犯罪構成要件，仍僅依兒少性剝削條例第36條第1項之拍攝兒少性影像罪論處，以上併予敘明。
四、關於刑之加減：㈠按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定（兒少權益保障法第112條）。經查，兒少性剝削條例第36條第1項，業已將「少年」列為犯罪構成要件，係針對被害人年齡所設特別處罰規定，應依兒少權益保障法第112條但書規定，不另加重其刑。
㈡不適用刑法第59條：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑（刑法第59條）。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；亦即，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低刑度，是否猶嫌過重等，以為判斷，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。經查，被告所犯拍攝少年性影像罪，法定刑度為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金，佐以103年6月4日制定公布、同年11月20日生效施行的兒童權利公約施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒少權利的規定，具有國內法律的效力，是以被害人倘為兒少而有特別保護其身心健全發展之情形，其性隱私即屬於特別保護對象之私人核心領域，且為弱勢；再依據被告歷來陳述之個人情形，核無不得已而犯罪之原因，難認「顯可憫恕」、「客觀上顯然足以引起一般同情」；且以上開犯罪之法定刑最低度刑，相較被告本案拍攝A女性交行為，顯然無視A女之性隱私，影響A女身心健康及人格發展重大，並非「科以最低度刑仍嫌過重」之情形，即無上開減刑規定適用。是被告上訴及此，為無理由。
五、撤銷改判之理由：原審以被告前揭部分犯行罪證明確，予以論罪科刑，並宣告扣案iPhone SE手機1支沒收，固非無見。惟其循先前最高法院見解，就被告趁A女毫無所悉而拍攝性影像之行為，評價為違反本人意願之方法為之，而論以兒少性剝削條例第36條第3項之罪名（相關想像競合輕罪略），未及考量前開最高法院刑事大法庭裁定見解，致法律適用尚有未洽。是被告上訴請求改論以同條例第36條第1項之罪，為有理由，應由本院就此部分撤銷改判；其量刑、沒收及（與其他罪刑所）定應執行刑，亦失其基礎，應併予撤銷改判。
六、量刑及定應執行刑：㈠爰審酌被告於事實欄一、所載之方式，拍攝A女性行為畫面，
以A女之弱勢、不對等之處境，侵害A女之人格核心權利，對其身心健康及人格發展產生危害，應予非難。考量被告犯罪動機、目的、情節，客觀上未能彌補A女或相關共識，其犯後均坦承犯行，自陳學歷之智識程度、先前工作、家庭成員、經濟生活狀況及素行等一切情狀，量處如主文第二項（附表編號2）所示之刑。
㈡關於前開撤銷改判及與後述駁回部分，綜合審酌被告所犯各
罪之關聯性、時間間隔等情形，及其侵害之對象部分有所不同，其中亦包括不可替代、回復性之個人法益與整體評價，及該等犯罪反映出之被告人格特性與犯罪傾向、刑罰暨定應執行刑之規範目的，兼衡公平、比例、刑罰經濟及罪刑相當原則，定其應執行之刑如主文第四項所示。又依原審各罪宣告刑及定應執行刑之結果，相對接近各罪中宣告最高度刑（附表編號1）之定應執行刑框架下限，可認原審於定應執行刑時，業已考量刑罰邊際效益，因而未就其附表編號2宣告重罪刑罰高度疊加刑期；則被告如附表編號2所示犯罪雖因評價不同，其刑罰經本院撤銷改判而有下降，然其定應執行刑，仍應一併整體衡酌數罪關係及人格關聯等因素（如前），不能以其中單一犯罪刑罰之下降，遂謂必須依相同成數減低應執行刑，同予敘明。
七、沒收：按（本條例第36條）第1項至第4項之附著物及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（兒少性剝削條例第36條第6項）。拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限（本條例第36條第7項）。經查，如事實欄
一、所載扣案之iPhone SE手機1支，屬於被告所有（偵卷第8頁正反面、61頁），為前開犯罪拍攝所用，並屬存有前開少年性影像之附著物，爰依上開規定宣告沒收。
參、刑之上訴駁回部分（附表編號1、3至5）：
一、被告上訴意旨略以：各該犯罪有其原因，有些僅是微小爭端，被告未能控制自己情緒，對被害人造成傷害，深感抱歉；被告行為時僅18歲，成長環境並不良好，父母各有原因不在身邊，被告現已經另案執行（細節略），深刻反省自己行為，其積極想與告訴人等和解但未能聯繫；被告歷來均坦承犯罪，犯後態度良好，請依刑法第59條減刑，並從輕量刑等語。
二、駁回原判決附表編號1、3至5刑上訴之理由：㈠關於刑之加減：
1.關於附表編號1部分，原判決已說明依兒少權益保障法第112條第1項但書不再加重其刑意旨（原判決理由欄二、㈢），核無不合。
2.經原判決所確認被告所犯附表編號3至5，係犯兒少權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪（原判決理由欄二、㈠、3，原判決第6頁第1-3行），應依上開兒少權益保障法規定加重其刑。查原判決就此雖未敘明加重其刑意旨，惟依其整體理由觀察，已經說明其屬依據刑法分則加重之完整獨立罪名，是其法定刑當然隨之調整，其量刑亦在加重後之刑罰框架範圍之內（並詳後述），並無不合。從而，原判決對此加重部分，雖未說明而略欠周詳，仍無違誤，經本院補充上開理由後，仍然可以維持。
3.關於刑法第59條之規範意旨，已如前述（本判決理由欄貳、四、㈡）。經查，由原審確認被告如附表編號1、3至5犯罪之情節，分別係以異物侵入、熱水澆淋方式而對A女為性剝削犯罪（原判決事實欄一、㈠），或徒手、持安全帽毆打A女（原判決事實欄一、㈢），或以熱水潑灑、菜刀敲打、拳頭毆打他人（原判決事實欄一、㈣），或以徒手、持剪刀刺擊方式傷害他人（原判決事實欄一、㈤），足見被告蔑視他人之性自主及身體健康，並無何等情堪憫恕之情狀；又以其上開犯罪之法定刑最低度刑，相較被告上開行為情節不輕，並非「科以最低度刑仍嫌過重」之情形，同無上開減刑規定適用。是被告就此上訴，為無理由。㈡按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。經查，原審就被告所犯如附表編號1、3至5各罪（想像競合輕罪略），以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人即代號AD000-Z000000000C號未成年女子（C女）、A女、黃○云之關係，相關犯罪動機、目的、手段、情節、侵害法益程度、造成損害或危害等情形，並考量被告於犯後始終坦承犯行，客觀上未能對告訴人3人彌補，及被告年齡、自陳學歷之智識程度、先前工作、經濟及家庭等一切情狀，分別量處如附表編號1、3至5「原審主文」欄所示之刑等旨（原判決理由欄二、㈣），皆已衡酌本案犯罪情節及被告個人因素，其所據以考量刑法第57條各款所列情狀之結果，並未逾越法定刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形。被告上訴後，對於被害法益仍未有相當彌補或相關共識，暨其餘原審判決後迄本院審理中所能接觸之事證，亦無其他足以動搖原審量刑之重要因子，無從再予減輕。是被告就此上訴，亦無理由。
肆、綜上所述，被告提起上訴，關於其所犯如事實欄一（即附表編號2）之罪名所為主張，為有理由；原審就此所為論罪、量刑及沒收等法律效果，及據其量刑為基礎之定應執行刑，均應由本院撤銷改判。被告其餘上訴關於附表編號1、3至5部分科刑部分，則無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑訴法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐千雅提起公訴，被告提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱海婷中 華 民 國 115 年 6 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文《中華民國刑法第222條》犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
《中華民國刑法第319條之1》未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑。
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第1項之罪者，依前項規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
《中華民國刑法第277條》傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
《兒童及少年福利與權益保障法第112條》成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
《兒童及少年性剝削防制條例第36條》拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表：
編號 犯罪事實 原審主文 本院主文 1 同原判決（略） 徐威凱成年人故意對少年為錄影並施以凌虐而犯強制性交罪，處有期徒刑柒年拾月。扣案iPhone SE行動電話壹支沒收之。 上訴駁回。 （僅刑上訴） 2 如本判決事實欄一、所示 徐威凱犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑柒年。扣案iPhone SE行動電話壹支沒收之。 （原判決事實欄一、㈡） 一、徐威凱犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑一年三月。 二、扣案iPhone SE手機（IMEI：000000000000000）1支沒收。 3 同原判決（略） 徐威凱成年人故意對少年犯傷害罪，處有期徒刑拾月。 上訴駁回。 （僅刑上訴） 4 同原判決（略） 徐威凱成年人故意對少年犯傷害罪，處有期徒刑壹年。 上訴駁回。 （僅刑上訴） 5 同原判決（略） 徐威凱成年人故意對少年犯傷害罪，處有期徒刑捌月。 上訴駁回。 （僅刑上訴）