臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第237號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 AE000-A112607A（真實姓名及年籍均詳卷）選任辯護人 黃品喆律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院113年度侵訴字第155號，中華民國115年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第35139號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告即代號AE000-A112607A號（真實姓名年籍詳卷，下稱被告）係AE000-A112607（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A童）之繼祖父，屬A童二親等直系血親之配偶，二人具有家庭暴力防治法第3條第5款所定家庭成員關係。詎被告明知A童未滿7歲，性意識懵懂，竟於112年8月5日13時許，基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，在位於桃園市○○區之住家內（詳細地址詳卷），單獨與A童在床上午睡時，違反A童之意願，以手指戳弄A童之胸部，以此方式對A童為猥褻行為1次得逞。因認被告涉犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子強制猥褻罪嫌等語。
貳、本案適用法律之說明：
一、本案無庸論述證據能力：按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
同法第308條前段復規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是以本案被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
二、無罪推定原則與證據裁判原則：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨、94年度台上字第3329號、90年度台上字第1969號判決意旨參照）。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。再按性侵害犯罪態樣複雜多端，且通常具有高度隱密性，若案發當時僅有被告與告訴人二人在場，事後常有各執一詞，而有難辨真偽之情形。事實審法院為發現真實，以維護被告之正當利益，對於告訴人指證是否可信，自應詳加調查，除應就卷內相關證據資料細心剖析勾稽，以究明告訴人之指訴是否合於情理以外，尤應調查其他相關佐證，以查明其指證是否確與事實相符。亦即告訴人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性，不能單憑告訴人片面之指證，遽對被告論罪科刑。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性（最高法院105年度台上字第1331號判決意旨參照）。非謂告訴人（被害人）已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。末按證人陳述之證言，倘係轉述其聽聞自被害人陳述被害經過者，屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，不具補強證據之適格（最高法院111年度台上字第1836號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人A童於偵查中之證述、證人即A童母親代號AE000-A112607B號（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）及證人即A童父親代號AE000-A112607C號（真實姓名年籍詳卷，下稱C男）於警詢及偵查中之證述、A童之己身一親等資料查詢結果、被告之個人戶籍資料查詢結果、A童註記之身體構造圖等資料，為其主要論據。
肆、訊據被告固坦承於上開時、地與A童午睡之事實，惟堅決否認有何對未滿14歲女子強制猥褻之犯行，辯稱：案發當天我照顧A童的時候，是在客廳跟A童玩鬧，有跟她搔癢，可能出力太大，導致A童疼痛，事後請A童父親幫其擦藥；午後我們睡午覺，A童自己爬到我腋下睡覺，睡到一半我看到A童接近床邊好像要掉下去，我才伸手從A童頸部到左手間的部位把A童拉回來，可能太出力，把A童弄痛，擦藥的時候原本以為是搔癢造成的，後來A童父親問其，才知道是因為我拉A童的時候刮到腋下等語。辯護人為被告辯護稱：被告與A童自本案事實發生後，到現在仍然同住，雙方感情甚佳，如果被告對A童真有不當的行為，一般被害人與加害人間不可能整日一同生活；另被告與A童自幼均一起生活，祖孫關係密切，何況A童於原審之調解筆錄和原審審判過程中，都強調希望予以被告無罪判決，A童與證人C 男的證述前後不同，是因為告訴人在第一次筆錄的時候年紀比較小，對事情發生的經過沒有辦法完整的表達，造成C男與被告對A童描述的事情有誤解，待A童年紀漸長之後有較完整的敘事能力，證人C 男另外詢問A童當時發生的狀況，才知道她要表達的意思是什麼，因此應該以A童完整描述事實後的證詞為準，證人B 女的證詞是依照A童尚未能完整表達的狀況下所為的證詞，而且並非證人B 女親眼見聞，證明力已經有所疑問。另證人B女在事實發生當時，是與A童及證人C 男同住，生活上難免有些摩擦，有些家庭糾紛存在，後續也與證人C 男離婚，因此有可能做出對被告不利的證詞，證詞的證明力就更為薄弱。A童在本案發生當時相當年幼，因為表達意思不清楚而造成誤會，如果因為A童年紀幼小未能清楚表達自己的意思，造成被告因為誤會而不幸為有罪判決，對於A童年幼的情緒和心理，也有可能產生負面的影響等語。經查：
（一）被告為A童之繼祖父，二人於上開時、地午睡等情，業據被告於警詢、偵查及原審中供承在卷，核與證人A童於偵查及原審中、證人B女於警詢及偵查中、證人C男於警詢、偵查及原審中證述之情節大致相符，並有A童之己身一親等資料查詢結果、被告之個人戶籍資料查詢結果在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。
（二）公訴意旨所指被告犯行，除A女之之指述及證人聽聞A女所陳外，尚難認有何補強證據資以佐證：
1.觀諸證人A童於偵查證稱：案發當日爸媽都去工作了，我在被告的房間睡午覺，我本來側身轉過去睡覺，被告把我轉到正面然後一直用手指戳我，我沒有什麼反應，但我心裡覺得不舒服等語（見112他9514卷第11、12頁，下稱A童上開指訴），並於紙上圈出遭碰觸之身體部位為左、右乳頭位置乙節，有A童註記之身體構造圖附卷可憑（見112他9514卷第15頁），於原審中則證稱：案發當日我是在快要掉到床下的時候有遭被告抓，我記得當時我睡在床的邊邊，當時被告在我的左邊，被告摸到我身上的其他部位，就是我用手指抓到腋下的地方，手掌的部分有碰到我的胸部，被告在我要掉下床的時候抓我，他當時眼睛是閉著的，被告沒有很大力，很短的時間內把我拉過來，被告在把我拉回床上以後，沒有跟我說什麼話或繼續對我做任何動作，依照我自己親身的感覺，被告當時的手指頭沒有試著要去搓我的乳頭，也沒有用揉捏或夾的方式特別去摸到我的乳頭或胸部等語（見原審卷第224至238頁），可知A童於偵查中係證稱被告主動將其轉至正面，並持續透過手指戳其所圈出之乳頭位置，惟於原審中則證稱被告係於其即將掉落床下之際，始將其拉回，且拉回後即未繼續觸碰，可知A童陳述前後不一且矛盾，洵有重大瑕疵，信憑性容有疑慮，則公訴意旨認被告基於對未滿14歲女子強制猥褻之意思，對A童強制猥褻等節是否屬實，即非無疑。
2.觀諸證人C男於警詢證稱：A童案發後說被告好像摸到她奶奶，A童覺得很不舒服，後來我請A童指出被觸碰的地方，A童用雙手比著兩邊胳肢窩與胸部之間的位置，我也有向被告詢問，被告表示只是單純搔癢等語（見112他9514卷第36、37頁），於偵查證稱：A童案發後手指胳肢窩及胸部中間，說遭被告抓很痛，我後來請被告在我面前向A童道歉，我覺得被告讓A童有不舒服的感受就應該要道歉等語（見113偵35139卷第44頁），於原審則證稱：A童案發後說胳肢窩跟胸部之間會痛，一個禮拜後我去找被告，問他當天發生什麼事，什麼狀況，我跟他說A童講的內容，也就是A童說胳肢窩跟胸部中間有被碰到，A童覺得疼痛，被告當下是錯愕的，他也不清楚什麼時候讓她痛的，他當時回應是這樣，我說既然這樣還是要跟A童表示一下，還是要跟她說一下道歉，情況還是要說明，表示尊重，所以後續就有道歉的行為，後來A童跟我講被告是怕她掉下去，所以有拉她等語（見原審卷第135至154頁），核與被告供稱：案發中午過後我與A童在睡午覺，她自己爬到我腋下睡覺，然後睡到一半我才看到她接近我床邊好像要掉下去了，我才伸手從A童的頸部到左手間的部位把她拉回來。當天照顧A 童的時候是在客廳與她玩，有跟她搔癢，可能出力太大，導致她疼痛，事後請她父親幫她擦藥。午睡的時候因為她靠近床邊，快要掉下去，我把她拉回來，可能太出力，把她弄痛，擦藥的時候原本以為是搔癢造成的，後來她父親問她，才知道是因為我拉她的時候刮到腋下。我當時體重115公斤等語相符（見原審卷第82頁、本院卷第74頁），亦與證人A童於原審中之上開證述吻合，足見證人A童、C男及被告對於案發當日A童何處部位遭被告觸碰、A童何以遭被告觸碰、A童案發後言詞反應、案發後C男與被告對話、被告何以向A童道歉等事實經過，均作成前揭一致之陳述，而依被告當時之身形為115公斤，對A童堪稱巨大，其對A童搔癢、拉扯之力道若未特別節制，確實可能造成A童身體感受到不舒服，亦與常情相符。是以，被告於案發當日與A童共同午睡，並躺臥A童左側，復於A童行將掉落床下之際，伸出右手抓住A童左側胳肢窩及左胸之間位置，將A童拉回床上，接著即無其他觸摸動作等節，業經證人A童、C男及被告上開陳述在案，核與A童於警詢之上開指訴有別，益徵證人C男及被告上開所述，均無從作為A童上開指訴之補強證據。
3.檢察官固另提出證人B女於警詢及偵查中之證述、A童註記之身體構造圖為證（見112他9514卷第15頁）。惟證人B女就A童本案涉嫌遭被告強制猥褻乙節而為前揭證述，均係聽聞A童之轉述，而非證述其自身親身見聞之經歷，僅為累積證據，自無從補強A童上開指訴；另A童註記之身體構造圖係A童所製作，輔以A童上開指訴之用，然A童歷次陳述前後不一且矛盾，業如前述，再稽前揭身體構造圖將左、右乳頭位置圈出，與A童於原審中證稱僅有左側胳肢窩及左胸之間位置遭觸碰之情節亦有所別，尚難作為A童上開指訴之補強證據。
（三）從而，檢察官起訴被告涉有如公訴意旨所示之對未滿14歲女子強制猥褻罪嫌，所舉之事證，除A童上開指訴及證人B女陳述之累積證據外，並無足夠之與犯罪事實具關聯性且足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，進而推認被告有為上開行為，揆諸前揭說明，即難遽為不利於被告之論斷。綜上所述，檢察官所提出之上揭證據，無從使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指之犯行，尚不足以使本院形成被告涉犯上開罪名之確信心證。此外，復無其他積極事證足以證明被告確有公訴意旨所指之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為被告無罪之諭知。
伍、原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之對未滿14歲女子強制猥褻犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：A童就被告有以手觸摸其胸部之事實，於偵查及原審中之證述大致相符，僅係被告以手指戳弄，抑或單純碰到胸部，有所出入，然A童於案發時僅為6歲之未成年人，對於年幼時遭猥褻之經過，難免在司法程序反覆詢問之際，對於案發細節會有不一致之情形，A童既已於偵查中證述明確，就被告以手指戳弄A童胸部之事實，已有完整陳述，原審以此為由認A童所述前後不一，不可採信，似有未恰；依被告、證人C男之陳述，均未提及「A童在床邊好像要掉下去，被告才伸手從A童頸部到左手間的部位將A童拉回」之事實，直至原審準備程序，被告方有上開抗辯，又被告、證人C男、A童為緊密之家人關係，而至原審中證人證人C男、A童始為迴護被告之陳述，其等就證述「A童在床邊好像要掉下去，被告才伸手從A童頸部到左手間的部位將A童拉回」之事實，證明力偏低，尚難憑此認定被告之抗辯屬實；又依證人B女、C男於偵查中之證述，已足以補強A童於偵查中所為之證述，原審認無補強證據可佐，而為無罪之諭知，容有斟酌餘地，爰請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語，惟此業據原審參酌上揭證據資料相互勾稽，於原判決理由欄內詳予論述，認被告無強制猥褻犯行，經核尚無違背經驗法則及論理法則。本院衡酌公訴意旨認被告所涉對未滿14歲女子強制猥褻犯行，除A童上開指訴及證人B女陳述之累積證據外，尚無其他積極且具有證據能力之證據佐證，又A童所為上開指述之真實性實屬有疑，非無瑕疵，且證人B女所述亦不足作為不利被告之認定，至身體構造圖將左、右乳頭位置圈出，與A童於原審中證稱僅有左側胳肢窩及左胸之間位置遭觸碰之情節亦有所別，業如前述，自不能作為不利被告之認定，況依A童於原審所證，被告於案發當日與A童共同午睡，並躺臥A童左側，復於A童行將掉落床下之際，伸出右手抓住A童左側胳肢窩及左胸之間位置，將A童拉回床上等情，容有可能係被告於情急救護、拉扯A童時，依其身形、施力方式或角度不當，以致手指不慎觸及胸部，並因而造成擦傷，而被告並無其他舉動可資佐證其主觀有猥褻行為之意圖，自難逕認被告確有對A童強制猥褻之犯行，是檢察官所提出之前揭證據均不足以作為補強A童於上開指訴可信度之補強證據，故在經驗法則上仍不足以證明被告對A童所涉強制猥褻犯行確為真實。原判決既已詳敘依憑之證據及認定之理由，經核並未悖於經驗及論理法則，本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。檢察官上訴意旨對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量為不同之評價，重為事實上之爭辯，並未提出其他補強證據，可資證明被告確有對A童強制猥褻之犯行，尚難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡沛珊、許紋菱提起公訴，檢察官徐明光提起上訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 21 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳志強法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 羅敬惟中 華 民 國 115 年 10 月 21 日