臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第35號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳又銘上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院114年度侵訴字第128號，中華民國114年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第14182號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於定執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
前開駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。
理 由
壹、審判範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件檢察官於上訴書及本院審理時已明示僅針對第一審判決之「刑度」部分上訴（本院卷第21至22、48頁），故本院僅就第一審判決之「刑度」（含定應執行刑）部分是否合法、妥適予以審理。
貳、實體方面
一、檢察官上訴意旨略稱：被告明知告訴人A女為14歲以上未滿16歲之未成年人，正處於身心與人格發展之重要階段，就兩性關係仍處於懵懂之狀態，對於性行為之智識及決斷能力均未臻成熟，難與一般成年人等同視之，卻因己身性慾而與A女多次發生性交行為，並因此導致A女懷有身孕，而被告於A女生產後未對A女及出生之小孩表達關心之意，亦未與A女及A女之母達成和解、賠償損害。是原審所為判決並未能反應上開量刑事由之結果，而與一般國民法律感情有所背離，對被告亦無嚇阻或預防再犯之效果。從而應認原判決有量刑過輕之違法，容有未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
二、上訴駁回之理由（即原判決就被告所犯對14歲以上未滿16歲之女子為性交28罪之宣告刑）：
量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。原審以行為人責任為基礎，審酌被告明知告訴人A女之實際年齡，且A女因年幼而思慮未臻成熟，身心仍處於發展階段，卻未能克制己身性慾而與A女為多次之性交行為，所為足對A女之人格、身體發展產生不良影響，誠屬非是，惟念及被告於原審準備程序及審理時終能坦承犯行之犯後態度，兼衡被告之教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，及A女、檢察官於原審陳述對本案之意見（原審卷第62頁），就被告所犯刑法第227條第3項對14歲以上未滿16歲之女子為性交28罪，各量處有期徒刑2月，已詳予審酌刑法第57條各款所列情形，客觀上並無明顯濫用裁量權限或輕重失衡之情形，復已斟酌檢察官上訴理由所指被告犯罪情節、犯罪所生危害、犯後態度等情，難認原判決就本案所犯28罪所處之宣告刑有何檢察官所指量刑過輕之情事；本院復審酌A女於本院審理時陳稱被告有支付新臺幣（下同）5千元或6千元之奶粉錢等語，且被告於原審判決後與告訴人A女於114年11月17日調解成立，A女同意不向被告求償，並宥恕被告之行為，請法院給予被告從輕量刑、自新之機會等情，有原審調解筆錄在卷可參（原審卷第79頁），堪認被告有給付A女上開賠償款項，並取得A女諒解之情形，是原審斟酌一切情狀，就被告本案所犯對14歲以上未滿16歲之女子為性交28罪，各判處有期徒刑2月，其就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，雖被告迄今未與A女母親達成和解或未賠償其所受之損害，然A女母親亦得依民事訴訟及強制執行等程序請求被告賠償其所受損害，被告終須承擔其應負之民事賠償責任，法院自不應將刑事責任與民事賠償過度連結，而科以被告不相當之刑，以免量刑失衡。是以，尚難僅因被告未與A女母親達成和解，遽認原審量刑過輕。檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，難認有據，此部分上訴為無理由，應予駁回。
三、撤銷改判之理由（定應執行刑部分）：
(一)按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言（最高法院86年度台非字第297號刑事判決意旨參照）。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原判決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴（最高法院36年度民刑庭庭長決議參照）。原審對被告所犯各罪之科刑，並無違誤，應予維持，已如前述，惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑。
(二)查原審就被告所犯28罪，定應執行刑為有期徒刑6月，在各刑之最長期2月以上，各刑合併之刑期4年8月以下，合於外部性界限，固非無見。惟觀之被告所犯共計28罪，被告所犯並非偶發之犯罪，其整體犯罪評價確應予以相當非難。原審就被告所犯上開28罪，各量處有期徒刑2月，雖有所據，已如前述，且被告與A女於114年11月17日調解成立，A女同意不向被告求償，並宥恕被告之行為，固可認被告對其所犯有所悔悟，並獲得A女之原諒，然被告僅支付5千元或6千元之奶粉錢與A女，未完全彌補A女所受損害，原判決僅定應執行刑有期徒刑6月，顯然不足以評價被告所犯28罪反應出之人格特性及所犯各罪之總檢視，亦未能充分權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策即保護未滿18歲少年之身心健全發展，防制遭受任何形式之性剝削、保障性自主權等節，復參酌告訴人A女於本院審理時到庭表示對於科刑依法處理之意見，及檢察官對於定執行刑之意見，認原審就被告所犯各罪所處之刑，僅定應執行有期徒刑6月，依前開說明意旨，就其定應執行刑之職權行使，難認與刑罰規範目的、法律之內部性界限悉相符合而無可議之處，顯有違比例原則及公平原則，自有未洽。是檢察官上訴意旨指摘原審量定執行刑過輕，為有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分予以撤銷。
(三)本院審酌被告如原判決引用起訴書犯罪事實欄所犯均為對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，罪質相同，犯罪時間集中於111年10月8日至A女年滿16歲前間，衡諸其犯罪類型、行為態樣、手段及動機均相同，責任非難重複程度較高，若科以過重之執行刑，於實際執行時，刑罰之邊際效應恐隨刑期而遞減，被告所生痛苦程度則因刑期而遞增，反不利於其復歸社會，並衡酌被告對於所犯各罪均坦承犯行之態度，與社會對立之傾向並非嚴重等各情，爰就就前開上訴駁回部分（即原判決就被告所犯28罪各所處之刑），定其應執行刑如主文第3項所示。又本件檢察官就被告之不利益提起上訴，自無刑事訴訟法第370條第1項前段禁止不利益變更原則之適用，本院自得諭知較重於原審之執行刑；至本案宣告刑及定應執行刑部分雖不得易科罰金，惟仍符合刑法第41條第3、8項規定，得易服社會勞動，然被告得否易服社會勞動，屬執行事項，應於判決確定後，由被告向執行檢察官提出聲請，由執行檢察官裁量決定得否易服社會勞動，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺斐提起公訴，檢察官彭毓婷提起上訴後，經檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 2 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 鍾雅蘭法 官 魏俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 115 年 4 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。