臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第38號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 王兆羽指定辯護人 本院公設辯護人嚴孟君上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院114年度侵訴字第113號，中華民國114年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第21765號、114年度軍偵字第188號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王兆羽現役軍人，成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、王兆羽為成年人，於民國114年4月間，服役於陸軍機械化步兵第二六九旅砲兵營砲一連，為現役軍人，其透過網路交友平台WePlay結識代號BG000-A114043號之女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）後交往。王兆羽明知A女為14歲以上未滿16歲之人，於114年4月26日下午，由不知情之王兆羽父親駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載王兆羽前往A女住家（地址詳卷）樓下，載送A女一同前往王兆羽位於桃園市○○區○○○路000巷00號住家。嗣於同日23時許，在王兆羽上址住家4樓內，王兆羽藉故天氣悶熱而將自己上衣脫去後，遂在房間床上內環抱A女，並對A女表示想與A女發生性行為，經A女拒絕後，竟基於成年人故意對少年犯強制性交之犯意，無視A女口頭拒絕、手推排拒之表示，徒手強行將A女褲子、內褲褪下，以陰莖插入A女陰道之方式，對A女為強制性交行為得逞1次。
二、案經A女及A女之母代號BG000-A114043A（真實姓名年籍詳卷，下稱A母）訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：㈠陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。㈡前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。軍事審判法第1條第2項定有明文。現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依刑事訴訟法追訴、處罰，刑事訴訟法第1條第2項亦有明文。次按現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法處罰；現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪，除本法另有規定外，依各該規定處罰；前項各罪，特別法另有規定者，從其規定，陸海空軍刑法第3條、第76條第1項第7款、第2項定有明文。查被告王兆羽（下稱被告）於114年4月間行為時為現役軍人，有被告個人戶籍資料及陸軍機械化步兵第二六九旅函文（見他字卷第67頁、114年度聲羈字第414號【下稱聲羈卷】第47、51頁）、被告供述（見他字卷第79頁、偵21765卷第19頁）可稽，又被告為本案犯行後，因遭停役而喪失現役軍人身分，然現時並非政府依法宣布之戰時，且被告本案所犯係兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款所規定刑法妨害性自主罪章之罪，依軍事審判法第1條第2項第1款規定，應依刑事訴訟法規定追訴、處罰，本院自有審判權，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。被告於原審就被告以外之人於審判外之供述證據，就證據能力表示「沒有意見」，未爭執證據能力，並由其原審辯護人為其表示同意有證據能力（見原審卷第105頁），被告嗣於本院審理時經合法傳喚無正當理由未到庭，致未對證據能力表示意見，上訴人即檢察官、指定辯護人於本院審理時對上開供述證據亦未爭執證據能力（見本院卷第71頁），迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。又本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，審酌上開證據資料作成時之情況，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
三、認定事實所憑之證據及理由被告於本院審理期日經合法傳喚無正當理由未到庭，惟上揭事實，業據被告於偵查及原審均坦承不諱（見聲羈卷第27頁、114年度偵聲字第267號卷第22頁、原審卷第20、102、151頁），核與證人即告訴人A女於偵查中之證述情節相符（見偵21765號卷第213至217頁），並有桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局114年7月8日刑生字第1146062578號鑑定書、「AYD-9707」號自用小客車之行車軌跡紀錄、告訴人A女與被告間之對話紀錄截圖、中國醫藥大學新竹附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、刑事案件證物採驗紀錄表、疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書（見偵21765號卷第33至39、45至51、59至76、81至193、279至287頁、114年度軍偵字第188號不公開卷【下稱軍偵卷】第7、11、13至17、25至33、37至41頁）、被告個人戶籍資料及陸軍機械化步兵第二六九旅函文（見他字卷第67頁、聲羈卷第47、51頁）等在卷可憑，足認被告前揭之任意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。」其中成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院101年度台上字第5070號判決意旨參照）。查被告於行為時係現役軍人且係滿19歲之成年人，告訴人A女案發時則僅年滿15歲，此有被告及告訴人A女之個人戶籍資料在卷可參（見偵21765卷第15頁、軍偵卷第3頁），而被告於行為時已知悉告訴人A女年齡為未滿18歲之少年，業據被告於原審供陳在卷（見原審卷第103頁）。另告訴人A女遭被告強制性交過程中雖曾以言詞拒卻，並以手推之方式反抗，然仍遭被告徒手強行脫去褲子、內褲，並將陰莖插入告訴人A女陰道進行性交等節，亦據告訴人A女於偵查中證述明確在卷（見偵字第21765號卷第213至217頁），可徵被告之手段自已達強暴之程度甚明。是核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款之罪，應論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之現役軍人成年人故意對少年犯強制性交罪。公訴意旨雖漏引兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，惟起訴事實已載明告訴人A女為少年之事實，且經原審當庭告知被告此部分法條（見原審卷第19、10
2、150頁），賦予答辯機會，爰依刑事訴訟法第300條變更此部分起訴法條。又公訴意旨於犯罪事實內漏未敘明被告為現役軍人，所犯法條亦漏引陸海空軍刑法第76條第1項第7款，均應予補充，附此敘明。㈡刑之加重、減輕事由⒈被告行為時為成年人，且其對於告訴人A女為未滿18歲之少年
乙節有所認識，而對A女犯強制性交罪，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
⒉刑法第59條⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。
⑵被告雖以強暴之方式對告訴人A女為性交行為，惟考量被告與
告訴人A女原為男女朋友關係，而被告為94年9月生，於為本案犯行時年僅19歲，年紀尚輕，正值熱衷與異性交往、血氣方剛之時期，自制能力較弱，此等犯罪情節究與一般隨機犯案或事前謀劃並恣意踐踏被害人性自主決定權之窮兇惡極之徒有別，是其犯罪動機、惡性及犯罪情節顯與一般犯強制性交罪之人有別；又被告犯後終能坦承犯行，並與告訴人A女、A母達成調解，以此彌補告訴人A女所受身心損害，此有原審調解筆錄附卷可憑（見原審卷第161頁），被告惡性尚非重大不赦，是依本案客觀之犯罪情節、造成之損害與被告主觀之犯罪動機、惡性而論，若逕依強制性交罪之最低法定本刑科處有期徒刑3年，猶嫌過重，不無情輕法重之虞，客觀上尚有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。⒊被告有前述加重、減輕之事由，爰依刑法第71條第1項規定先
加後減之。
五、撤銷改判之理由㈠原判決漏未認定被告具有現役軍人身分之事實，致漏引陸海
空軍刑法第76條第1項第7款之規定，尚有違誤之處，檢察官上訴指摘此節，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時為智識正常之成
年人，明知告訴人A女為年齡僅15歲之人，仍為逞一己性慾，未慮及告訴人A女之身心健康，而以前揭違反告訴人A女意願之方式對身心發展未臻成熟之告訴人A女為上開強制性交行為，對於兩性互相尊重彼此身體自主觀念嚴重偏差，應嚴予非難；惟念及其於犯後坦承犯行，已與告訴人A女、A母達成調解（見原審第161頁）；兼衡其智識程度、自陳之家庭生活與經濟狀況（見原審卷第158頁），暨其犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、被告經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由而未到庭，爰依刑事訴訟法第371條不待其陳述而為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官翟恆威提起公訴，檢察官甘佳加提起上訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 115 年 5 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文陸海空軍刑法第76條現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第一百零九條至第一百十二條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第一百七十三條至第一百七十七條、第一百八十五條之一、第一百八十五條之二、第一百八十五條之四、第一百九十條之一或第一百九十一條之一之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第二百七十七條第二項、第二百七十八條第二項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
兒童及少年福利與權益保障法第112 條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。中華民國刑法第221 條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。