臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第3號上 訴 人即 被 告 BA000-A112105B（真實姓名年籍詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院114年度侵訴字第10號，中華民國114年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第2034號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於BA000-A112105B刑、執行刑之部分撤銷。上開撤銷部分，BA000-A112105B各處有期徒刑陸月、陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；有期徒刑參年捌月。
事實及理由
一、本院審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件被告BA000-A112105B提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑上訴（本院卷第72頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名部分，均非本院審理範圍。
二、本院審查原判決關於被告量刑是否妥適，作為量刑依據之犯罪事實及所犯法條、罪名，均依第一審判決之認定及記載。
三、刑之加重減輕事由：㈠被告行為時為成年人，而被害人BA000-A112105（真實姓名年
籍詳卷，下稱乙童）為未滿12歲之兒童，被告故意對乙童犯利用權勢猥褻罪（共2罪），均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
㈡被告雖係對未滿14歲之乙童故意犯強制性交罪，然刑法第222
條第1項第2款係就被害人為「未滿14歲之男女」所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。經查，被告對乙童為強制性交犯行，固有未該，然其一時失慮，行為失矩，衡酌被告於本院審理時坦承犯行，與乙童法定代理人達成和解，並已給付賠償完畢，實已勉力填補損害，堪認被告惡性尚非重大，而刑法第222條之加重強制性交罪為最輕本刑七年以上有期徒刑之重罪，即令處以法定最低度刑，猶屬過重，不無情輕法重之虞，依其情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，堪可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。至被告之成年人故意對兒童犯利用權勢猥褻罪（共2罪），並非重罪，於法定刑內量刑尚無過重之虞，自均無刑法第59條規定之適用。
四、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：㈠原審以被告犯加重強制性交等罪，事證明確，予以論罪，其
科刑固非無見。惟被告於本院審理時業已坦承犯行（本院卷第76頁），並與乙童法定代理人達成和解、賠償損害，原審未及審酌，且就加重強制性交罪部分未援引刑法第59條規定減刑而為量刑，容有未合。從而，被告上訴指摘原審量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於被告之科刑部分撤銷改判，其定執行刑部分，失所附麗，應併予撤銷。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告撫育乙童多年，明知乙童
為未滿12歲之兒童，性自主權之發展及自我保護能力未臻成熟，竟為滿足個人私慾，對乙童為利用權勢猥褻及強制性交犯行，造成乙童心理極大創傷與陰影，難以抹滅，其行為嚴重危害乙童身心健康發展，更將影響乙童日後人際關係之建立，甚為不該，應嚴予非難，惟念被告終知坦承犯行、深切反省之犯後態度，及自述高職畢業之智識程度，現從事公車司機工作，已婚，需扶養小孩等家庭生活經濟狀況（本院卷第77頁），造成損害、犯罪動機、目的、手段（撫摸乙童胸部、以手指插入陰道等）、無同種類案件之前科素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。
㈢末以，被告所犯二次成年人故意對兒童犯利用權勢猥褻罪、
加重強制性交罪，分別經宣告得易科罰金及不得易科罰金之刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定，爰不定其應執行之刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 5 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 邱瓊瑩法 官 唐 玥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含中 華 民 國 115 年 3 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第228條（利用權勢性交或猥褻罪）對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。