臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第31號上 訴 人即 被 告 BA000-A113070B（姓名年籍均詳卷）選任辯護人 楊文瑞律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度侵訴字第61號，中華民國114年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度調偵字第253號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
BA000-A113070B對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，共肆罪，各處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應履行如附表所示事項，及應於保護管束期間內參加法治教育肆場次。
事 實
一、代號BA000-A113070B號之成年男子（姓名年籍詳卷，下稱B男）為代號BA000-A113070號未成年女子（民國00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱A女）之舅舅，2人具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，明知A女於106年11月29日前未滿12歲，竟為滿足個人性慾，基於無故對兒童拍攝性影像、對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於106年11月29日前某日，在A女外婆位於桃園市○○區住處（地址詳卷），違反A女意願，徒手觸摸A女之胸部、下體，以此方式對A女為強制猥褻4次，並同時持其所有具拍攝功能之手機，拍攝A女胸部、下體等猥褻行為影片。
二、案經A女之母即代號BA000-A113070A（姓名年籍詳卷，下稱A母）訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本案認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述部分，檢察官、上訴人即被告B男及其辯護人於本院準備期日、審理期日均不爭執，並同意引用為證據（見本院卷第30至32頁、第71至74頁），且本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，認上揭證據資料依刑事訴訟法第159條之5第1項規定均有證據能力。
二、本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。
貳、認定事實之證據及理由：上揭事實，迭據被告坦承不諱（見偵字卷第7至9頁、第39頁、第40頁，原審卷第33至36頁、第60頁、第68頁、本院卷第29頁、第74至75頁），核與證人即被害人A女於警詢及偵訊時、證人即告訴人A母於偵訊時證述內容大致相符（見偵字卷第13至18頁、第29至32頁），且有被告與A女父母間通訊軟體Line對話紀錄截圖附卷可稽（見偵字卷第11頁），足認被告所為上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪：
一、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法第222條第1項之規定業於110年6月9日修正公布，並自同年月11日生效，修正前刑法第222條第1項規定：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。二、對未滿14歲之男女犯之者。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。五、對被害人施以凌虐者。六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。」修正後之規定則除文字更動外，尚增訂第9款「九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。」之加重事由。被告除係對未滿14歲之A女為強制猥褻行為外，尚於過程中拍攝A女遭侵害之過程，如依修正後刑法第222條第1項第9款規定，亦構成該款之加重事由，經比較新舊法之結果，以被告行為時之規定較為有利，故就被告所犯加重強制猥褻部分，應適用行為時即修正前刑法第222條第1項所定加重構成要件之規定。
㈡被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項先後於
106年11月29日、112年2月15日、113年8月7日修正公布，分別自107年7月1日、112年2月17日、113年8月9日起生效施行；行為時法（即106年11月29日修正前同條例第36條第1項）規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）50萬元以下罰金。」嗣為保護兒童及少年免於性剝削而提高罰則，於106年11月29日修正規定為：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。」再因配合刑法修正增訂性影像之定義，於112年2月15日修正為：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。」可見中間時法係修正該項之犯罪行為客體，而擴大處罰範圍。嗣113年8月7日修正後同條第1項規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上100萬元以下罰金。」亦即裁判時法相較於中間時法條提高罰金刑之下限，且較行為時法提高有期徒刑及罰金刑之上限。經比較之結果，中間時法、裁判時法均無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法。
二、罪名：㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，為家庭成員間實施
身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又所稱之「家庭暴力罪」，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。又被告行為後，家庭暴力防治法第3條於112年12月6日修正公布，並於同月8日生效施行，被告為A女之舅舅，其等為旁系血親三親等，於修正前、後均該當該條第4款「現為四親等旁系血親」之家庭成員，是被告所犯本罪，屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法相關罪名論科。
㈡按行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍
方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處，最高法院114年度台上字第1405號判決意旨參照。是如行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，客觀上既無壓抑或妨害兒童或少年意思形成或決定自由之作用，自不該當第36條第3項之構成要件，且若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，則應依同條第1項之規定論處。是核被告所為，均係犯強制猥褻罪而有修正前刑法第222條第1項第2款「對未滿14歲之男女犯之者」之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪、106年11月29日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童性猥褻行為之影片罪，共4罪。
㈢公訴意旨認被告所犯係兒童及少年性剝削防制條例第36條第3
項之罪，固有誤會，然本案因基本社會事實同一，且經本院於審理時當庭告知被告上開罪名，並給予檢察官、被告及辯護人辯論之機會（見本院卷第69頁），已充分保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。又被告前揭對A女強制猥褻及拍攝A女猥褻行為之影片等犯行，雖係對於未滿14歲之兒童故意犯罪，然因修正前刑法第222條第1項第2款及106年11月29日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定，係分別就被害人係未滿14歲之人、被害人為未滿18歲之兒童及少年所設之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。
三、罪數關係：㈠被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪處斷。
㈡被告所犯上開四罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、刑法第59條酌減其刑規定之適用：按若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨參照）。又刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，其法定刑係3年以上10年以下有期徒刑，然本罪之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。經查，被告所為，雖對身心未臻成熟之A女造成傷害，然其因一時失慮而違犯本案犯行，未對A女施暴成傷，犯罪情節、手段尚非至為嚴重，且犯後自始坦承犯行，並與A女及其父母達成調解，並依約分期賠償等節，此有調解書、繳款證明在卷可佐（見調偵字不公開卷第7頁、原審卷第71至85頁、本院卷第39至51頁），且A女、A母均表明願原諒被告及原審量刑過重等情，有聲請撤回告訴狀、本院公務電話查詢紀錄表可參（見調偵字不公開卷第9頁、本院卷第23頁、第59頁），顯見被告已盡力彌補其所造成之損害，綜合考量上情後，茍依刑法第224條之1科處最輕本刑有期徒刑3年，猶嫌過重，顯與被告犯罪情節失其衡平，不無「情輕法重」之虞，經適用刑法第59條規定酌減其刑，尚無悖於社會防衛之刑法機能，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
肆、上訴之判斷：
一、原審因予論罪科刑，固非無見。惟被告所為係犯106年11月29日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童性猥褻行為之影片罪，已如前述。原審未察，論以106年11月29日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反意願使兒童被拍攝猥褻行為之影片罪，其適用法律已有未當。從而，被告上訴主張原判決有上述適用法律之不當，其上訴為有理由，是應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅為滿足一己私慾，竟利用A女年幼、易於相信人之心態，以上開方式對A女為猥褻行為，所為對A女造成難以磨滅之身心傷害，危害甚鉅，其所為雖違反A女之意願，然其犯罪之手段尚未對A女造成身體上之傷害，且犯罪之手段、情節尚與一般不顧被害人拒絕或哀求而持續施以更激烈之強暴、脅迫手段，甚或造成被害人身體傷害而違反被害人意願之情狀有別，又被告前無犯罪紀錄，有法院前案紀錄表可參，素行良好，且犯後自始坦承犯行，態度良好，復於偵查中業與A女及A母成立調解，並分期履行中，亦已獲取A女及A母諒解，如前所述，足見被告已有悛悔之心，兼衡及被告自陳大學肄業之智識程度、未婚無子、從事工程師、每月薪水約4萬5千元等家庭生活狀況等一切情狀（見本院卷第75頁），分別量處如主文第二項所示之刑，併審酌被告所犯數罪反應出之人格特性，所犯數罪犯罪類型、侵害法益，暨實現整體刑法目的、刑罰經濟的功能等總體情狀及法律秩序之理念所在之內部限制等情綜合判斷而定應執行刑如主文第二項所示。
三、緩刑之宣告：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表存卷可查，審酌被告於偵查、原審及本院審理中均能正視己非，且於偵查中與A女及其父母達成調解，並分期履行中，而獲其等諒解，如上所述，堪認被告因一時失慮致罹刑章，經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，暨依刑法第93條第1項第1、2款、家庭暴力防治法第38條第1項等規定併諭知緩刑期間付保護管束。審酌被告對於兩性觀念、女性性自主權利之尊重尚有欠缺，為深植其守法觀念，記取本案教訓，且為確保被告能持續履行和解之條件，認另有賦予被告相當程度負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第3款、第8款規定，命被告應履行如附表所示之內容，及應於緩刑付保護管束期間參加法治教育4場次。另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
四、沒收：按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。而依現行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定，同條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。查，本案被告所拍攝A女猥褻行為之影片，已刪除而未保留，而用以拍攝前開猥褻行為影片之手機，亦已損壞，均據被告供明在卷（見偵字卷第40頁），衡酌該等物品既經被告刪除及損壞，應無再為被告使用供作犯罪所用之虞，且為避免執行沒收困難，應認沒收該等物品欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官宋祖葭提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 黎惠萍
法 官 葉力旗法 官 林鈺珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱楷頁中 華 民 國 115 年 5 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
修正前中華民國刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
106年11月29日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
一、被告應給付A女及其父母新臺幣50萬元。
二、給付方法：自民國114年3月8日起，迄122年6月8日止，分100期，按期於每個月8日前給付5千並元匯入A女及其父母指定之帳戶，若有一期未按時履行，視為全部到期。