臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第33號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張勝欽選任辯護人 陳志峯律師
張皓雲律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院114年度侵訴字第30號，中華民國114年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第44232號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張勝欽犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。
事 實
一、張勝欽於民國113年7月8日晚間11時許，以通訊軟體LINE傳送訊息，邀約代號AE000-A113375號之成年女子（真實姓名年籍均詳卷，下稱A女）前往位於桃園市○○區○○路00號0樓之中國城酒店000號包廂坐檯陪酒，詎張勝欽見A女飲酒後意識不清，竟基於乘機性交之犯意，先帶A女離開中國城酒店，並找尋不知情之代客泊車人員代為駕駛其所有車牌號碼000-0000號之自用小客車，搭載其與A女前往址設桃園市○○區○○街00號之約客頂級汽車旅館（下稱約客旅館）。嗣被告與A女於113年7月9日上午2時8分許，抵達約客旅館入住000號房後，被告利用A女酒後意識不清，陷入不能且不知抗拒之情形，褪去A女之外褲及内褲，以手指插入A女陰道之方式而為性交行為1次。
二、案經A女訴由桃園市政府警察局桃園分局（下稱桃園分局）報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用上訴人即被告張勝欽（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，已明示同意此部分供述證據具有證據能力，同意作為本案判決基礎（見本院卷第82頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料自應有證據能力，先予敘明。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第123頁、第128頁），核與證人即告訴人A女（下稱告訴人）之指訴大致相符（見桃園地檢署114年度偵字第44232號卷〈下稱偵字卷〉第17頁至第21頁、第23頁至第24頁、第71頁至第81頁、臺灣桃園地方法院114年度侵訴字第30號卷〈下稱侵訴卷〉第200頁至第212頁），且有桃園分局偵查報告、內政部警政署刑事警察局113年8月2日刑生字第1136093660號、113年9月26日刑生字第0000000000號鑑定書、監視器畫面翻拍照片、車牌號碼000-0000號自小客車行車軌跡、LINE對話紀錄截圖在卷可稽（見偵字卷第7頁至第8頁、第33頁至第45頁、第83頁至第169頁、第173頁至第177頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯刑法第225條第1項乘機性交罪。㈡起訴書雖認被告所為，係犯刑法第222條第1項第4款以藥劑犯
強制性交罪，且告訴人於113年7月9日採集血液、尿液送驗後，結果成分有「Clonazepam：氯硝西泮、苯二氮平類鎮定安眠劑，檢出氯硝西泮之代謝物」等情，有性侵害案件藥物鑑驗血、尿液檢體監管紀錄表、臺北榮民總醫院職業醫學及臨床毒物部檢驗報告可憑（見偵字卷第31頁至第32頁、第49頁至第50頁），而依據健喬信元醫藥生技股份有限公司委託榮民製藥股份有限公司製造之克癲平（主成分為clonazepam）的藥物仿單，單一口服劑量2mg clonazepam後，在30-60分鐘開始發揮療效，維持其作用在成人為8-12小時，藥物生效後可能出現的人體反應包括頭暈、運動失調、嗜睡、恍惚…等，嚴重時可能導致昏迷甚或呼吸抑制等不良反應一節，另有臺北榮民總醫院114年4月10日北總職醫字第0000000000號函暨附件可佐（見侵訴卷第29頁至第31頁） ，可見告訴人之血液及尿液於113年7月9日案發當日送驗後，確實檢出clonazepam成分，該成分可能使其出現嗜睡、恍惚、昏迷等症狀，然查：
⒈依證人即告訴人於警詢時證稱：我沒有聽過第三級毒品氯硝
西泮，我不知道誰對我下藥，可能是被告等語（見偵字卷第24頁）；於偵查時證述：警察有跟我說血液中有檢驗出安眠藥，我覺得很崩潰，被告跟他的朋友共3個男生都有一直要我喝酒，都是被告拿杯子要我喝，我當場沒有看到任何人下藥，後來警察叫我去指認，我回想何時被下藥，才想到我進入包廂時，隱約有印象被告給我吃個東西，他跟我說這是肝藥，當時在包廂中的另外兩人應該都有看到這個過程，因為被告有介紹我給他們認識，但我不是很確定等語（偵字卷第76頁反面至第77頁）；於原審審理時證稱：我當天晚上9點開始上班，那天在錢櫃有喝啤酒，後來被告打電話給我說要我去擋酒，我從錢櫃走去中國城酒店大概5-10分鐘，中國城酒店現場加被告有3個男生，女生除了我以外還有3個女生，我進去中國城酒店包廂前要先喝很多公杯，一開始進去都是被告幫我倒酒，被告有拿一個說是解酒的肝藥給我吃，我對於藥物外觀不太有印象，被告沒有睡著，只是很累，躺在後面請我幫他喝，我幫被告擋酒，被告基本上沒有喝太多酒，他們一直輪流倒酒給我，我在中國城酒店喝了半瓶洋酒，喝了大概快2個小時等語（見侵訴卷第202頁至第204頁、第209頁），可見告訴人在到達中國城酒店之前已有在錢櫃與他人飲酒，中國城酒店包廂內又尚有其他人在場，其並非一開始即指認被告有給予其藥物，亦不確認該藥物之外觀為何，則無其他積極事證可補強告訴人證述之情形下，已難單憑告訴人之指證遽為不利於被告之認定。
⒉依證人即當天在中國城酒店包廂內之許栯升證述：當天我們
先到，告訴人後來才到，告訴人到場時我們在唱歌、喝酒、玩遊戲，被告說告訴人是保險人員，有敬一杯酒，坐下來大家各自喝唱歌，後來有玩幾輪遊戲，告訴人有喝酒，被告喝掛了躺在沙發上，喝到大約凌晨2、3點結束，我送告訴人及被告上車，我就坐代駕走，當時告訴人喝茫了，與被告互相扶著離開，因為告訴人不是中國城小姐，是被告叫來中國城的，被告介紹告訴人給我們認識時，我確定被告沒有拿任何東西給告訴人服用等語（見偵字卷第209頁反面），可見許栯升在場時並未看見被告有拿任何物品給告訴人服用，自無從作為告訴人證詞之補強證據。
⒊再依卷附告訴人之醫療費用申報資料，告訴人曾於113年1月9
日、同年4月1日、同年4月16日、同年5月7日、同年6月18日、同年7月2日就醫領取含有clonazepam成分之藥物（見侵訴卷第131頁、第139頁、第141頁、第143頁、第147頁），證人即告訴人雖證稱：這個是治療我脖子疼痛的藥物，醫生跟我說真的很痛才吃，我家裡超多這個藥都沒有吃，我非常肯定當時沒有吃，我是最近才吃等語（見侵訴卷第210頁），但在無事證可確認告訴人係在何時自行服用前開藥物之情形下，即難排除告訴人於113年7月9日採集送驗之血液、尿液中檢出clonazepam成分，係其自行服用前開藥物所致。
⒋是以，本案既無其他積極證據可佐證告訴人所證被告有給予
其藥劑服用之事實，依罪疑有利於被告之原則，應認被告所為，僅構成刑法第225條第1項乘機性交罪。起訴書此部分所指，尚有未洽，惟起訴書所載事實與本院認定之事實，基本社會事實同一，被告復坦承上開犯行如前述，無礙於被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈢刑之加重：
被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以109年度沙交簡字第1269號判決判處有期徒刑3月確定，於110年2月4日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第49頁），可見被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而符合累犯之要件。惟檢察官並未就被告構成累犯之事實為主張及舉證，亦未就被告何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，即僅將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯之規定加重其刑。
㈣刑之減輕：
被告為本案犯行固有不該，然本院審酌被告前無妨害性自主之相關前案紀錄（見本院卷第49頁至第50頁），本案係乘告訴人酒後意識不清，陷於不能且不知抗拒之情形下，以手指插入告訴人陰道之方式為性交行為1次，非以強暴、脅迫等暴力方式長時間犯之，犯後已坦承犯行，與告訴人達成調解，履行調解條件完畢，獲得告訴人之宥恕（見本院卷第151頁至第159頁），綜合其犯罪動機、目的、情節、造成之損害等節，相較於刑法第225條第1項乘機性交罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」而言，有司法院釋字第263號解釋所指「情輕法重」之情，故依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈤撤銷改判之理由：
⒈原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告於
本院審理期間改坦承犯行，且與告訴人達成調解，履行調解條件完畢，有刑法第59條酌減刑度規定之適用如前述，原審未及審酌上情，致未作為被告量刑之有利因子，即有未洽。是檢察官以被告應構成刑法第222條第1項第4款以藥劑犯強制性交罪為由提起上訴，雖無理由，但被告以其業已坦承犯行，與告訴人達成調解，請求從輕量刑為由提起上訴，尚屬有理，應由本院將原判決予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約38歲之
成年人，竟為滿足一己私欲，即乘告訴人不勝酒力，陷於意識不清而不能、不知抗拒之情形下，以手指插入告訴人陰道之方式為乘機性交之犯行，不僅危害告訴人之身體自主權，亦使告訴人之身心受有相當程度之傷害，所為自屬非是，考量其終能坦承犯行，且與告訴人達成調解，履行調解條件完畢之犯後態度，兼衡被告之素行（包含上開前案紀錄）、犯罪動機、目的、手段、情節、告訴人及告訴代理人之意見（見本院卷第85頁、第151頁至第153頁、第159頁），暨被告自陳之智識程度與家庭經濟生活狀況（見本院卷第85頁）等一切情狀，就其所為犯行量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
⒊被告有上述前案紀錄，考量被告犯後已坦承犯行，且與告訴
人達成調解，履行調解條件完畢如前述，經告訴人表示對於判處緩刑沒有意見等語（見本院卷第153頁），兼衡本案犯罪情節、手段等節，堪認被告經此刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併宣告緩刑5年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官劉育瑄提起公訴，檢察官劉海樵提起上訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 劉美香法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 115 年 5 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。