臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第45號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 吳宇凡選任辯護人 周廷威律師
巫馥均律師訴訟參與人 代號AD000-A114012號女子（真實姓名年籍資料詳
卷）訴 訟參 與代 理 人 王羽丞律師(辯論終結後解除委任)
黃竣陽律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，對臺灣桃園地方法院民國114年12月3日114年度侵訴字第94號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第8512號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於諭知緩刑（含所附負擔）之部分撤銷。
二、其餘上訴駁回。事實及理由
一、程序㈠審理範圍：原審諭知被告吳宇凡有罪後，檢察官對原判決刑
之部分提起上訴（侵上訴卷17-18、21-24、55、144頁），被告則未上訴，故依刑事訴訟法第348條第1、3項規定，審理範圍僅原判決刑（含緩刑）之部分，不包括犯罪事實、罪名及沒收。
㈡訴訟參與：告訴人即代號AD000-A114012號女子（下稱A女，
民國00年00月生，真實姓名年籍資料詳卷，案發時未成年，現已成年）於115年4月27日依刑事訴訟法第455條之38第1項第3款規定聲請訴訟參與，經徵詢檢察官、被告及其辯護人意見後，裁定准許A女參與訴訟（侵上訴卷143頁）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠依青溪派出所公務電話紀錄顯示，警員於114年1月5日13時28
分（或35分）聯繫A女父親（亦為告訴人），該聯繫行為，係起因於被告前往派出所，警員依其提供之被害人資訊，當場聯繫A女家長，家長旋表示將正式報案及提告，警員當下始暫未對被告製作筆錄，故被告實際「投案」時問，應為114年1月5日，而非原判決所據警員職務報告誤植之「114年1月4日」，原判決未就前揭關鍵證據為必要之勾稽、比對與釐清，以錯誤日期作為判斷自首成立與否之基礎，其認定有重大瑕疵。又縱符合「自首」要件，亦係「得」減，非「必」減，被告係於其犯本案多年後之114年1月4日晚間，再度傳訊騷擾A女，致A女長期封存之創傷記憶遭劇烈觸發，身心狀態急遽惡化，而於IG、Threads等社群公開自身受害經歷，此公開行為迅速引發網路輿論關注，被告之身分及其過往行徑亦隨之浮上檯面，被告在此情勢下，明知其行為極可能已引發偵查機關注意，亦預見其遭警方循線追查僅在旦夕之間，犯行難以遮掩，始於翌日迫於現實壓力前往派出所報案，故被告顯非真誠悔悟而主動自首，縱令合於自首要件，仍難認宜依刑法第62條前段規定減刑，原審未慮及上情逕予減刑，實有未當。
㈡被告未尊重他人性自主權，明知A女為未滿16歲之少年，案發前
已明確表達不願為性行為之意，竟仍對A女為強制性交，對斯時尚在成長階段之A女而言，所受精神及身體上之侵害程度不言可喻。再者，被告犯下本案後，並無深感悔悟之意或積極主動道歉之舉，又於114年1月4日傳送訊息予A女，迨A女於網路上張貼其等間提及本案性侵害之訊息，被告因恐受網友撻伐方願報案，其僥倖心態難認犯後態度良好，另據A女於審理中所述，其不願與被告和解，且因本案嚴重戕害其身心健康及人格發展，足見本案犯罪情節並非特別輕微，原審竟宣告緩刑，自有不當，爰提起上訴，請求更為適法判決等語（侵上訴卷17-18、21-24、55、14、143、153頁）。
三、本院之判斷：㈠刑之加重減輕適用⒈被告犯本案時為滿18歲之成年人（偵公開卷21頁），A女為滿
14歲以上未滿16歲之未成年人（偵不公開卷3頁），故應依兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第112條第1項前段規定，加重被告之刑。
⒉被告得依刑法第62條前段規定減輕其刑⑴依桃園分局青溪派出所114年1月5日公務電話紀錄表記載：被
告至本所稱於112年11月3日在桃園市○○路0號MTV內與當時15歲之A女發生性行為，並表示要自首，因A女未成年，警員於13時28分撥打A女父親電話告知此情，A女父親表示已知道此事，這幾日會陪同A女至住家附近的派出所報案提告，因無相關被害人報案紀錄及筆錄，警員遂抄登被告之年籍、聯繫資料，待A女提告後再將被告之年籍、聯繫資料交付受理單位偵辦等語（侵訴公開卷126頁）；又被告遭拘提後，於警詢及偵查中均坦承犯行（偵公開卷13-18、71-75頁），嗣於原審審理及本院審理中亦均坦承犯行，且無經合法傳喚未到庭狀況（侵訴公開卷37、51-58、247、265-285頁）；另觀被告與A女對話紀錄，當被告於114年間再度於網路上接觸A女，A女一提及本案時，被告立刻坦承並致歉，並無否認或遮掩之情（偵不公開卷10-11頁）。可知，被告確係在偵查機關知悉其犯行前，即主動向偵查機關揭露自身犯行，嗣於偵查及審理程序中亦均坦承犯行，表明願意接受裁判之意，應符合刑法第62條前段之自首要件。
⑵刑法第62條於94年2月2日修正，將符合自首要件之「應」減
，修正為「得」減，並於立法理由揭示行為人自首之動機不一，若均予減刑，難獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞，故賦予裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，讓真誠悔悟者可得減刑自新之機，狡黠陰暴之徒無所遁飾。依被告與A女之對話紀錄（偵不公開卷21-28頁），可知被告前往自首之脈絡，係因A女將經歷PO上網後，被告遭網友以大量訊息撻伐、謾罵，A女隨後表示希望被告自己前往報案，被告方前往報案，固可認被告確有檢察官所指迫於現實壓力前往報案之動機。然亦不能忽視同一份對話中顯示，被告前往報警揭露自身犯行前，不斷向A女道歉及表明會負責，更向A女問明案發時、地、A女之姓名後旋向警員報告其犯行，是被告前往自首之動機，應包括對自身犯行內心悔悟，本院因認被告之自首動機尚非不良，且現有證據難認被告有何狡黠陰暴或恃以犯罪之跡，佐以前述被告始終自白犯罪，減省大量偵審資源消耗及A女將來求償之困難，認有依刑法第62條前段規定減輕其刑之必要，爰依法減輕被告之刑。
⑶檢察官雖以上詞主張原審適用自首減刑規定違法不當云云。
惟依本院前所述，被告符合自首要件且綜合審酌具體情節後，應依自首減刑規定減刑，故原審依自首規定為被告減刑，並無違法不當，檢察官仍執相反之主張，自不可採。又依被告與A女之對話紀錄，被告應係於114年1月5日9時12分之後（偵不公開卷26-27頁）始前往警局報告其犯行，故桃園市政府警察局桃園分局114年9月8日之回函載「被告於114年1月4日14時至本分局青溪派出所自首」等語（侵訴公開卷123頁）、職務報告載「114年1月4日14時至16時間至本所」等語（侵訴不公開卷41頁），應有誤載日期狀況，然此誤載不妨害被告於偵查機關發覺犯罪前即主動揭露犯罪之事實。是原判決雖誤認自首之真正時日，然對於被告具有減刑之結論並無影響，自難遽指為違法不當。
⑷告訴人兼訴訟參與代理人主張被告於警詢中曾稱「我沒有到
強迫她...」、「後面給我的感覺是她也想要」、「A女有跟我說她可以發生性行為」來持續否認違反A女意願之核心事實，意圖規避強制性交重罪，不符合自首要件云云（請上卷5頁、侵上訴卷152頁）。惟觀諸被告警詢整體供述要旨，均係坦承違反A女之意願並有押住A女之事實，僅係強調其並未使用非常強硬的手段及A女當時有喜歡被告之情狀，未否認強制性交之意，自難認被告有規避犯罪之心態，告訴人兼訴訟參與代理人此部分主張不可採。告訴代理人兼訴訟參與人復主張被告曾經施壓A女，要求A女刪除貼文，將自身名譽置於A女創傷修復之前，未真誠反省，縱然符合自首要件亦不應減刑云云（請上卷6頁、侵上訴卷152頁）。惟觀諸被告與A女對話紀錄（偵不公開卷21-22頁），被告希望A女刪文之對話僅有寥寥數語，並於A女表達不會刪文後，即未再提及，依一般社會通念，尚難認構成「施壓」舉動，參以行為人向被害人真誠懺悔與願意接受公審係屬二事，不能以被告希冀犯行能私下處理、解決，即推論被告無真誠反省之心，告訴人兼訴訟參與代理人此部分主張亦不可採。⒊被告有上開加重減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加
後減。㈡駁回對刑度部分（不含緩刑）上訴之理由⒈原審以被告犯行事證明確，論以兒少法第112條第1項前段、
刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，並適用上開兒少法加重、刑法自首減刑規定先加後減，復審酌被告行為時19歲，知悉A女係未滿16歲之女子，身心未臻成熟，竟為逞一己性慾為強制性交，侵害A女性自主決定權，影響A女身心健全及人格發展，所為應予非難，次審酌被告犯後始終坦承犯行，並有意願與A女達成調解，因雙方賠償金額落差故未能賠償損害之犯後態度，兼衡被告於法院前案紀錄表所載之前科素行、其於原審自承五專畢業之智識程度、案發時在科技業實習之職業、月收入約新臺幣（下同）3萬元、未婚、無子女需扶養、與父母同住之家庭生活經濟情況等一切情狀，量處有期徒刑2年。核其所量刑度與被告犯情相當，未逾越法定刑度，亦未有裁量濫用情事，自無違法不當，應予維持。
⒉檢察官以上詞主張被告無自首減刑規定適用並無理由，業如
前述，且檢察官上訴後，未再提出有何動搖原審量刑基礎之主張或證據。另告訴代理人兼訴訟參與人固提出A女114年間至115年間之精神科就醫紀錄（侵上訴卷105-133頁），證明A女持續因精神病症就醫及曾有自殺行為，然該等就醫紀錄係A女之身心發展狀況，應已為原審審酌本案對A女身心健全及人格發展時所涵括，本院綜衡一切情狀後，認該等就醫紀錄未達動搖原審量刑基礎之程度。從而，檢察官提起上訴主張原審量刑過輕，亦無理由，應予駁回。㈢撤銷原判決緩刑（含所附負擔）宣告之理由⒈原審以被告經量處有期徒刑2年以下之刑，且已坦承犯行，考
量被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，本案行為時年僅18歲，因一時失慮偶罹刑典，信經偵審程序及科刑宣告後已知警惕，故認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5年，並為促使被告能記取教訓尊重法治，使其確切明瞭行為之危害及糾正偏差行為，再依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應向公庫支付30萬元、參與法治教育課程4場次，復依刑法第93條第1項第2款、兒少法第112條之1第1項規定，諭知於緩刑期間付保護管束，固屬卓見。
⒉惟宣告緩刑，固係實體法賦予法院裁量之權限，然仍需綜合
犯罪情節、犯後態度、前科素行，暨犯罪後有無因向被害人或其家屬道歉，出具悔過書或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕，以及社會通念對該等犯罪是否能容忍、犯罪對於法秩序之傷害程度等一切情狀，綜合認定是否無再犯之虞及不執行刑罰執行為適當，倘未審酌一切情狀即遽以宣告緩刑，即有裁量失當需予糾正之情。
⒊查本案係成年人對少年為強制性交，且被告利用A女喜歡其之
機會（偵不公開卷10頁），在MTV包廂內壓制A女身體強制性交得逞，犯罪目的係為一逞私慾，致A女迄今仍需前往精神科就診及曾有自殺行為（偵不公開卷19、63-71頁、侵訴不公開卷173-177頁、侵上訴卷105-133頁），犯罪所生損害非輕，參以我國刑事法律一再宣示保護兒童及少年之旨，足見被告本案犯罪情節及對普世價值法秩序之破壞，均非輕微。又被告於私下對話與本案偵審程序中，雖對A女表示歉意，然A女或A女父親（亦為告訴人）均未明示原諒被告（侵上訴卷151-152頁），且被告迄未能以調（和）解並給付合理賠償之實際行動來彌補、撫平長期處於創傷下之A女，足見被告未得宥恕，亦無修復損害平復法秩序之功。再者，依被告手機內與其他不明女性之對話（偵不公開卷29-53頁），被告曾向複數之女性要求拍攝不雅照片傳送給其觀覽，當女性拒絕時，被告會以軟磨硬泡方式繼續要求女性傳送，故依被告習性，是否無再犯強制性交或相類犯罪之虞，即有重大疑義。本院綜合考量本案犯罪目的、情節、所生損害、未得被害人宥恕及被告之生活狀況後，認有執行刑罰來矯正被告偏差觀念及輕率行為，以維持法秩序衡平及社會通念所認公平正義之必要，原審所宣告之刑並無暫不執行為適當之情，自不宜為緩刑之宣告。詎原審僅以被告年紀尚輕且坦承犯行，即遽認無再犯之虞及無執行刑罰必要，而為附負擔之緩刑諭知，疏未為綜合性之裁量評價，自有未恰。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決關於緩刑（含所附負擔）部分予以撤銷。
⒋辯護人雖辯護稱：被告一時失慮致罹刑典，已向A女表達歉意
，且年方20歲，正準備踏入社會一展長才，給予附負擔之緩刑相較強令被告入監，顯然更能達到懲罰及教化作用，另是否賠償損害與是否緩刑並無一定關聯，原審諭知緩刑並無不當等語（侵上訴卷153、158-160頁）。惟前已述及，是否緩刑應綜合一切情狀予以斟酌，辯護人仍執年紀輕、已經道歉、未賠償損害與是否緩刑無關等部分情狀主張緩刑並無不當，自難採認。
㈣綜上所述，檢察官提起上訴，一部為有理由，一部為無理由
，爰依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許紋菱提起公訴，檢察官黃于庭提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 25 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 張明道法 官 葉作航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦中 華 民 國 115 年 6 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。