臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第5號上 訴 人即 被 告 項○傑 (真實姓名年籍資料詳卷)指定辯護人 謝文郡律師(義務辯護)上列上訴人因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院114年度侵訴字第45號，中華民國114年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第44623號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
甲、本案審理範圍：本案經原審審理後，認上訴人即被告項○傑(下稱被告)就原判決事實欄一、㈠所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪及同法第305條之恐嚇危害安全罪；就原判決事實欄一、㈡所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪；就原判決事實欄一、㈢所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪；就原判決事實欄一、㈣所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪；就原判決事實欄一、㈤所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。
嗣被告於原審判決後，就原判決關於事實欄一、㈠、㈡、㈤(即原判決附表編號1、2、5所示)所處之刑部分，及就原判決關於事實欄一、㈢、㈣(即原判決附表編號3、4所示)罪刑部分提起上訴，是本院就被告所犯原判決關於事實欄一、㈠、㈡、㈤(即原判決附表編號1、2、5所示)部分，僅就原判決關於刑之部分加以審理；就被告所犯原判決關於事實欄一、㈢、㈣部分，則就原判決關於罪刑部分加以審理，合先敘明。
乙、原判決關於事實欄一、㈠、㈡、㈤(即原判決附表編號1、2、5所示)部分：
一、審判範圍：
(一)按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
(二)經查，本件原審就原判決事實欄一、㈠、㈡、㈤(即原判決附表編號1、2、5所示)部分均判處被告係涉犯刑法第304條之強制罪。被告就此部分提起上訴，其上訴意旨略以：對原審關於事實欄一、㈠、㈡、㈤部分認定犯罪事實沒有意見，僅就量刑部分上訴，請求從輕量刑等語（見本院卷第91、129頁），足認被告就原判決關於事實欄一、㈠、㈡、㈤(即原判決附表編號1、2、5所示)部分只對原審之科刑事項提起上訴。揆諸上開說明，本院就此部分僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於此部分原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、上訴駁回理由：
(一)原審以被告涉有上開犯行，事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告原為告訴人A女之同居男友，遇有交往意見歧異，不思以理性方式處理，反而一再以強制方式傷害A女，造成A女身心受創至鉅，其所為對A女之身心健康造成嚴重負面影響，自應嚴予非難；考量被告犯後坦承上開犯行，及被告就此部分之犯罪動機、目的與手段、被告之智識程度、家庭經濟生活狀況，暨A女於原審對於此部分刑度之意見（見原審卷第163頁)等一切情狀，分別量處如原判決附表編號
1、2、5主文欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準；並就原判決附表編號1、2所示之拘役刑，定其應執行之刑如原判決主文所示，且諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。
(二)本件被告就此部分提起上訴，其上訴理由固主張：請求從輕量刑等語（見本院卷第91、129頁）。惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審量刑已審酌被告原為A女之同居男友，遇有交往意見歧異，不思以理性方式處理，反而一再以強制方式傷害A女，造成A女身心受創至鉅，其所為對A女之身心健康造成嚴重負面影響，自應嚴予非難；考量被告犯後坦承上開犯行，及被告就此部分之犯罪動機、目的與手段、被告之智識程度、家庭經濟生活狀況，暨A女於原審對於此部分刑度之意見（見原審卷第163頁)等一切情狀，為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無被告上訴意旨所指之量刑顯然失出或有失衡平情事。是本件就此部分被告提起之上訴，無理由，應予駁回。
丙、原判決關於事實欄一、㈢、㈣(即原判決附表編號3、4所示)部分：
壹、犯罪事實部分：
一、被告項○傑與代號AD000-All3306號之成年女子（真實姓名詳卷，下稱A女）前為同居之男女朋友關係，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。詎項○傑因不滿A女欲與其分手，竟分別對A女為下列犯行：
㈠於民國113年5月13日下午3時至5時許，在上址租屋處，基於
恐嚇之犯意，持水果刀抵住A女脖子，對A女恫稱：「我會先殺了妳，然後再自殺」、「要死一起死」等語，致A女心生畏懼，致生危害於安全。
㈡於113年5月13日下午3時至5時許，在同上租屋處，被告另基
於強制性交之犯意，不顧A女已以口頭表示不同意並用手推開其肩膀，仍脫去A女衣褲，而違反A女之意願，以嘴唇吸吮A女胸部、以手撫摸A女下體外陰部，再將其生殖器插入A女陰道之方式，對A女為強制性交行為1次。
二、案經A女委由賴佩霞律師訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
貳、理由部分：
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第91至92、129至130頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
(二)另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時均表示沒有意見（見本院卷第92至94、130至133頁)，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
二、實體部分：
(一)認定犯罪事實所憑之證據及理由：
1、訊據被告對於事實欄一、㈠所示時地與A女發生性行為之事實固坦承不諱，惟矢口否認事實欄一、㈠所示恐嚇犯行及事實欄一、㈡所示強制性交犯行，辯稱：其並未對A女為上開恐嚇、強制性交行為，且其與A女就上開性行為係屬合意云云(見本院卷第91、101至103、129、139至143頁)。辯護人辯護意旨略以：1、依卷附A女與被告對話紀錄，可知證人黃郁民與A女關係匪淺，證人黃郁民為迴護與A女私情，證詞有偏頗之虞，而A女為博取證人黃郁民同情，亦可能誇大或虛構事實。依證人黃郁民證詞，A女未曾當面或直接言語表示113年5月13日下午遭被告恐嚇及強制性交的事實，證人只是單純轉述A女單方指控，非證人的親自見聞，不能證明A女於對話紀錄所述為真。且A女未於案發後立刻報警，於113年5 月13日案發當日晚上與證人的對話內容，A女提及被告持刀朝被告自己脖子對A女情緒勒索，但沒有提及其他恐嚇情節及強制性交，顯然不合常理。2、原審判決認為案發後A女對於被告回應冷漠，被告在當日只是簡單詢問，A女當然只需要簡單回覆。觀察A女與被告間對話，符合一般男女交往時的對話，A女對被告受傷也主動表達關心，並說「愛你」，原審上開論述為主觀臆測。3、A女曾挾怨對被告為性侵誣告的不實陳述，從A女及證人黃郁民證詞均不足證明或作為補強證據證明被告有對A女為恐嚇及強制性交行為等語(見本院卷第136至137頁)。惟查：
①參諸證人A女於偵訊時證稱：113年5月13日下午，其在被告住
處與被告吵架，其表示想回家，被告就將其推到床上，用兩側膝蓋壓住其雙手不讓其起身，並拿旁邊桌上的水果刀抵住其脖子，對其稱：「我會先殺了妳，然後再自殺」，過程中被告還拿他放在床上的上衣蓋住其眼睛，對其恫稱：「要死一起死」，其因為被蓋住眼睛，不知道被告下一步要幹嘛，所以覺得很害怕，其就再次跟被告道歉，之後被告把刀放在床旁邊桌上；被告又用雙手把其衣服都脫掉，強迫其跟他發生性行為，其一直哭著跟被告說不要，也有用雙手推開被告肩膀，但被告還是繼續，其在113年5月12日向被告表明欲分手，其後與被告發生之性行為，其都有明確向被告表示不要等語（見偵卷第26頁反面至27、28頁反面）；於原審審理時證稱：113年5月13日其跟被告早上開完庭之後回到板橋吃早餐，過程中渠等有吵架，其就說想要回家，被告就搶奪其的手機跑出去，被告一開始先去大馬路中央想要給車撞，後來被告隨機找一處公寓大門沒有關的地方上去頂樓，到頂樓後自己坐在窗台旁作勢想要跳樓，其安撫被告之後，就回到被告的租屋處繼續吵架，被告又把其推到床上，開始用他的膝蓋壓住其的雙手不讓其移動（哭泣），然後拿桌上的水果刀抵住其的脖子，被告在過程中還對其說「要死一起死」，並拿放在床上的衣物蓋住其眼睛，其很害怕一直跟他道歉；之後被告就又另外強迫其跟他發生性行為（哭泣），其有跟被告說不要，也有動手推開被告等語（見原審卷第155至156頁）。
②證人黃郁民於偵訊時證稱：其與A女是朋友，A女發生事情之
後都會用LINE傳訊息跟其說，A女曾向其表示，她在113年5月13日與被告發生爭執，並遭到被告在他們同居的地方拿刀威脅她說：「要死一起死」，被告還有強迫A女發生性關係，A女在同年月19日向其表示被告一直逼她、受不了請其去載她，A女並未細說發生什麼事，在同年5月13日至20日間，A女有向其表示被告有拿刀架在她脖子上或被告拿刀要刺她，所以她就乖乖配合，原本A女都會跟被告對嗆，但在5月13日之後A女就不敢了等語（見偵卷第45頁反面）；於原審審理時證稱：其與A女幾乎每天都有對話，A女在113年5月13日傳訊息向其表示「這二天他都很可怕」、「他真的拿刀逼迫我阿」、「氣到還說我們一起去死」，是因為A女跟被告在吵架，A女說要離開，被告不給她走，就搶她手機，並拿刀威脅A女說要一起死，A女沒有直接講私密的事，其有問A女被告有沒有強迫她，聽起來被告是會強迫她做性行為，對話中A女有說「他會強迫我」，其回稱「這樣是強暴」、「可以去告他」就是因為被告欠A女錢又要發生性行為，其才會這樣說，若被告強要就是強暴，其當時會打這些訊息，是因為在此之前A女有讓其知道被告會對她強制性交，其在偵訊時所述內容均屬實在等語（見原審卷第164至167、169頁）。
③觀諸證人A女及黃郁民上開證述內容，可見其2人於偵審期間
所為證述均大致相符，且其等所述內容亦無明顯矛盾或不合常理之處，是其等證言憑信性甚高，而足堪採信。另依卷附A女與黃郁民於113年5月13日之對話紀錄所示，A女確有傳送「這二天他都很可怕」、「他真的拿刀逼迫我阿」、「氣到還說我們一起去死」等訊息（見偵卷不公開卷第39至40頁），核與證人黃郁民嗣後於偵訊及原審審理時所為之證述內容相符，益徵證人即告訴人A女指述被告確有持水果刀抵住其脖子為恐嚇行為等情，與事實相符，而足堪採信。
④末查，徵諸證人A女於偵訊及原審審理時證述上開情節時，均
有哭泣、無法繼續陳述等情（見偵卷第28頁反面，原審卷第156頁），核與一般受害者於陳述遭性侵過程時，因必須回想不堪之記憶，而可能呈現崩潰、沮喪之真摯反應情緒相符，且A女曾向其友人黃郁民傳訊述說上開事發過程，亦與被害人於遭受傷害後，因身心受創，會告知其所信賴之人，冀求獲得救援之常情吻合，上開情狀均足以擔保證人A女前開證言之真實性；此外，參以A女與被告原為同居男女朋友關係，並無恩怨仇隙，若非確有上開被告侵犯A女之情事發生，A女實無於案發後旋即向其友人黃郁民抱怨，並於偵審中一再指稱遭被告強制性交之動機及必要，此益徵證人A女於偵審中證述內容應屬事實，而足堪採信。是本件堪認被告確有於113年5月13日下午3時至5時許，先持水果刀抵住A女脖
子、對A女恫稱「我會先殺了妳」、「要死一起死」之恐嚇行為，嗣後又另行起意，違反A女意願，對A女強制性交等行為甚明。
⑤至A女於警詢時雖未提及被告於113年5月13日尚有以水果刀抵
住其脖子之行為，然此或因員警未為詢問所致，且此部分，業經證人A女及黃郁民於偵訊及原審審理時一致證述無訛，復有上開A女與黃郁民之對話紀錄在卷可稽，已如前述，是此部分事實，應堪認定。又參諸A女之警詢筆錄雖經記載為被告於113年5月13日對其「趁機」性交猥褻等語（見偵卷第8頁），然此等法律之適用（構成何種罪名），並非A女之專業，其所欲提告者，乃被告當日對其之違法行為，且A女於該次筆錄，亦已詳細敘明被告於113年5月13日下午3時至5時許對其為違反意願性交行為之過程，並清楚表示其有以口頭表明不願意、及有推開被告之舉（見偵卷第9頁反面），其所述已與強制性交之構成要件相符，自不因該部分警詢筆錄之記載，遽論被告僅有對A女為「乘機性交」之行為，併此敘明。
⑥至A女於113年5月14日後有與被告正常傳訊對話而狀似與一般
情侶無異，固有其等對話紀錄在卷可稽（見原審卷第103至141頁）。惟觀諸其2人之對話紀錄，於113年5月13日下午5時許之後之對話（見原審卷第103頁，即原判決事實欄一、㈢、㈣行為發生後），已可見A女回應被告之態度顯然較為冷淡，而與先前對話狀態（互動頻繁親暱）不同；且就113年5月14日後之對話訊息部分，證人A女於原審審理時亦明確證稱：我曾經在113年5月13日晚上跟被告說我不會再像之前一樣對他這麼溫柔，被告就突然很生氣打我跟咬我，還有掐我脖子，過程中我都很害怕，被告還曾經說要殺害我爸媽，所以後來那幾天我都不敢反抗，盡量順著他，我怕又激怒被告、被被告打才會那樣跟被告講話（哭泣）等語（見原審卷第160至161頁），證人A女所述其前揭傳訊原因亦與一般常情無違，另揆諸A女於113年5月19日白天仍有與被告正常互動對話，惟於同日晚間即未出席被告晚餐邀約並在未告知被告之情況下逕行搬離被告住處等情（見原審卷第143至147頁），顯見A女確有離開被告之意，則其或為避免激怒被告、或為順利伺機覓得搬離被告住處之機會，而於113年5月14日至同年月19日間，先與被告傳訊對話、保持正常互動等情，核與一般常情相符，被告尚難執上開2人對話紀錄，遽認被告於113年5月13日未對A女為前述強制性交行為。
⑦綜上所述，本件被告確有於事實欄一、㈠所示時地對A女為恐
嚇行為及事實欄一、㈡所示對A女強制性交行為之事實，除據證人A女於偵訊及原審審理中證述明確外，並據證人黃郁民於偵訊及原審審理中證述明確，復有A女傳予證人黃郁民於113年5月13日之對話紀錄所示「這二天他都很可怕」、「他真的拿刀逼迫我阿」、「氣到還說我們一起去死」等訊息（見偵卷不公開卷第39至40頁）在卷可稽，是證人黃郁民之偵審中證述內容及上開卷附A女與證人黃郁民113年5月13日之對話紀錄，均足資作為證人A女證述之補強證據。被告及其辯護人上開辯解，均不足採信。
2、從而，本案事證明確，被告於事實欄一、㈠所示時地對A女為恐嚇及事實欄一、㈡所示對A女強制性交之犯行，均堪認定，應予分別依法論科。
(二)論罪部分：
1、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上等不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第2款定有明文。查本案被告與A女於本件案發時，共同居住在被告住處（地址詳卷），其等間即具家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，而被告對告訴人為本案恐嚇、強制性交等行為，均屬家庭成員間故意實施身體或精神上不法侵害行為，該當家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，仍應依刑法規定論科。
2、是核被告就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪；就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
3、被告於事實欄一、㈠所為，吸吮A女胸部、徒手撫摸A女下體外陰部之強制猥褻低度行為，均為其以生殖器插入A女陰道之強制性交高度行為所吸收，不另論罪。
4、被告就事實欄一、㈠、㈡所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認上開事實欄一、㈠、㈡所示恐嚇危害安全、強制性交部分係屬一行為，並論以想像競合犯，容有誤會，附此敘明。
(三)上訴駁回理由：
1、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告原為告訴人A女之同居男友，遇有交往意見歧異，不思以理性方式處理，反而一再以恐嚇方式傷害A女，甚至違反A女之意願，對A女為強制性交犯行，造成A女身心受創至鉅，其所為對A女之身心健康與人格發展均造成嚴重負面影響，自應嚴予非難；再考量被告犯後否認上開犯行之犯後態度，及被告本案犯罪之動機、目的與手段、被告之智識程度、家庭經濟生活狀況，暨A女對於本案刑度之意見（見原審卷第163頁)等一切情狀，分別量處如原判決附表編號3、4主文欄所示之刑，並合併定其應執行之刑如主文所示。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。
2、被告提起上訴，其上訴理由固仍執前詞及原審辯解否認上開恐嚇及強制性交犯行。惟查：㈠本件被告確有於事實欄一、㈠所示時地對A女為恐嚇行為及事實欄一、㈡所示對A女強制性交行為之事實，除據證人A女於偵訊及原審審理中證述明確外，並據證人黃郁民於偵訊及原審審理中證述明確，復有A女傳予證人黃郁民於113年5月13日之對話紀錄所示「這二天他都很可怕」、「他真的拿刀逼迫我阿」、「氣到還說我們一起去死」等訊息（見偵卷不公開卷第39至40頁）在卷可稽，證人黃郁民之偵審中證述內容及上開卷附A女與證人黃郁民113年5月13日之對話紀錄，均足資作為證人A女證述之補強證據。是本件被告於事實欄一、㈠所示時地對A女為恐嚇及事實欄一、㈡所示對A女強制性交之犯行，事證已臻明確，均堪認定。㈡綜上所述，被告此部分上訴理由所執上開辯解，均不足採。本件被告猶執前詞及原審辯解提起上訴，否認犯罪，經核亦係對原審自由判斷證據證明力之職權行使，及與原判決本旨無關之問題，徒憑己意，再為事實上之爭執，本件被告此部分上訴，為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江佩蓉提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 5 日
刑事第二十庭 審判長法 官 周煙平
法 官 黃雅芬法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
強制性交罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 鄭舒方中 華 民 國 115 年 5 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。